1.법 규정
13세 미만의 사람(만 12세 364일까지 해당)에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 형법 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다(형법 305조) 13세 미만의 사람에 대한 간음, 추행을 한 경우에는 폭행·협박을 하지 않더라도 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄로 처벌한다. 이 범죄에 관하여는 공소시효도 배제된다(성폭법 21조 3항 1호). 만약 13세 미만의 사람에 대해 폭행·협박을 하여 간음, 추행한 경우에는 이 죄가 아니라 성폭법 7조 1항 또는 3항이 적용되어 가중처벌된다.
한편 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 보통의 강간죄 내지 강제추행죄와 동일하게 처벌한다(형법 305조 2항).
2. 피해자가 성관계 승낙해도 형사처벌
13세 미만의 사람은 통상 성적으로 자기 결정을 할 능력이 없거나 현저히 떨어진다. 따라서 이러한 연소자들이 성욕의 대상이나 도구로 전락되는 것을 막기 위해 이러한 사람의 경우는 설사 성관계에 동의했다고 해도 강간죄 등과 같이 형사 처벌을 받는 것이다. 이 경우는 가해자가 미성년자라고 해도 죄가 성립되는데 지장이 없다. 예컨대, 15세의 남자가 12세의 여자와 성관계를 하면 설사 여자가 동의를 했다고 해도 남자는 13세 미만 의제강간죄로 처벌된다.
한편, 13세 이상 16세 미만의 사람이 성행위에 동의를 해도 상대방이 19세 이상인 경우는 강간죄 등과 같이 형사 처벌된다. 하지만 상대방이 19세 미만인 경우, 즉 비슷한 또래의 13세 이상의 미성년자들끼리 성관계를 한 경우에는 처벌대상에서 제외된다.
3. 주관적 범의
이 죄가 성립되려면 상대방이 피해자가 13세 미만의 연소자라는 사실을 알거나 예상할 수 있었을 경우에 성립된다. 즉 13세 미만의 연소자라는 사실을 정확히 몰랐다고 해도 13세 미만일 가능성을 충분히 예견할 수 있었다면 미필적 고의가 인정되어 처벌된다.
예컨대, ‘혹시 만 12세 정도 되지 않았을까?‘하는 의심만으로도 미필적 고의가 있다고 본다. 그런데 실무상 가해자는 피해자가 13세 미만인 사실을 전혀 몰랐다고 부인하는 경우가 많다. 이럴 경우에는 여러 가지 정황증거로 판단해서 가해자의 입장에서 피해자가 연소자라는 점을 충분히 예상할 수 있었는지 여부를 객관적으로 결정하게 된다. 그럼 나아가 가해자에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는가? 판례는 이를 부인하고 있다.
따라서 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위는 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 교육 방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회 환경과 성적 가치기준·도덕관념에 부합되지 아니하므로 형법 305조(미성년자의 의제강제추행죄)에서 말하는 ‘추행‘에 해당한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791판결).
4. 조문정리
2019. 7. 16.부터 시행되는 아청법에 의하면 13세 이상 16세 미만인 아동·청소년을 피해자의 ‘궁박한 상태를 이용하여‘ 간음 혹은 추행한 경우에만 처벌하도록 규정되어 있었다(동법 8조의2 1. 2항) 그런데 2020. 5. 19. 형법 개정을 통해 이를 더욱 강화해 궁박한 상태 여부와 상관없이 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음 혹은 추행한 경우에는 모두 처벌하도록 개정된 것이다. 향후 아청법 규정 역시 형법 조문과 같이 ‘궁박한 상태를 이용하여‘ 문구가 삭제될 것으로 보인다.
또, 위 개정으로 피해자 연령을 따져 보면,
피해자 나이가 만 16세 미만인 경우 미성년자의제강간(형법 305조 2항 신설), /만 16세 이상 만 19세 미만인 경우에는 아청법적용, /만 19세 이상인 경우에는 일반 형법상 강간죄의 적용이 될 것이다.
5. 미성년자인줄 모르고 한 성매매로 상대방이 고소한 경우
(1) 미성년자를 대상으로 한 특수 성폭력으로 처벌되는지
우선, 상대 여성이 주장하는 것처럼 미성년자를 강간한 것이라면 어떤 처벌을 받을까? 법정형은 무기징역 또는 5년 이상 유기징역이다(아동·청소년의성보호에관한법률 제7조).
다음, 미성년자를 상대로 성매매를 한 것이라면 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금이다(아청법 제13조)
그리고 위 사례에서 성매매를 한 것이지 강간을 한 것이 아닐 수 있다. 그러나 성매매 중간에 폭력이 개입되었다면 강간이 될 수도 있다. 물론 이 경우, 피해자 진술이나 당시 사정 등 검찰, 법원에서 알 수 있는 모든 증거를 살펴서 판단하게 된다.
마지막으로 살필 게 ‘미성년자인줄 몰랐다‘는 것인데, 만일 모른 채 성매매한 것으로 인정되면 이때는 1년 이하 징역 이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 해당한다(성매매알선등행위의처벌에관한법률 제21조)
(2) 미성년자인 줄 몰랐다는 점 증명방법
가해자(피의자)가 ‘나는 상대 여성이 그렇게 어린 줄 몰랐다‘ 고 말하는 경우, 이를 단순 짐작으로 ‘어린 여자였다는 걸 알았다고 해서 네가 강간을 멈출 수 있을 거라 고는 생각지 않는데?‘ 라고 무시하고 판단하면 안 된다고 나온다. 무슨 말인가 하면 가해자가 진짜로 알고 그랬다는 게 실제 증거를 통해 입증되어야 한다는 말이다. 입증책임은 검사에게 있고, 판사 역시 당시 사정을 잘 헤아려 충분히 입증되었다고 생각될 때에만 ‘미성년자 강간죄’를 적용해야 한다.
이에 관한 판례를 보면,
피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 증명 여부가 판단되어야 하는데, 제반 사정에 비추어 피고인이 당시 이를 미필적으로 라도 인식하고 있었다는 것이 합리적 의심 없이 증명되었다고 단정할 수 없는데도, “피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니 하였으리라고 인정될 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면” 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의2 제1항에서 정하는 강간죄에 관한 미필적 고의가 인정될 수 있다는 법리에 따라 유죄를 인정한 원심 판결에 형사재판의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다.(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377판결)
(3) 합의하 성관계인데 성폭력으로 볼 수 있는지?
상대가 갑자기 자신을 미성년자로 밝힌다면 위 사례에서 가해자는 심정이 복잡해 보인다. 그러나 생각해보면 정상적인 성관계와 불법적인 성폭력은 딱 한 가지로 갈라진다. 상대가 동의했는가? 아닌가? 동의하지 않았는데 간음을 했다면 그건 분명 폭행이나 협박 등 강제력이 동원되었다는 얘기다. 그렇다면 가해자 입장에서는 강제력이 동원된 사실이 없음을 입증해야 한다. 모텔이라면 CCTV 등이 있을 것이다. 사전에 연락했다면 카톡이나 문자메시지 등이 있을 것이다. 피해자를 주장하는 사람이 사건 전후로 어떤 행동을 했는지도 모순 없이 진술하여 상대 주장을 깨뜨리는데 집중해야 한다.
(4) 이런 경우 어떻게 해야 하나?
① 사태파악을 한다.
당시 어떤 일이 벌어졌는지 시간 별로 정리한다. 이 과정에서 강제력이 개입되었는지 아닌지도 객관적으로 돌이켜 보아야 한다. 이 둘은 결과로 보면 천지 차이 인데 강간이라면 조사 단계에서 구속도 가능하기 때문이다.
② 그 다음, 행동에 나선다.
일단 신고되었다는 말은 경찰에 사건이 접수되었다는 것인데 신고자가 조사를 받았는 지가 중요하다. 만일 조사를 받지 않은 상태라면 피해자의 감정을 배려하면서(화가 나더라도 그게 문제 해결에 별 도움이 안된다는 점을 기억할 것) 피해자 조사 전에 사건을 일단락 지울 수 있도록 합의에 신경을 쓴다.
-출처-
-성범죄성매매성희롱, 강민구저, 박영사.
-어쩌다 성범죄자, 변호사 노인수, 순눈.
♦♦ https://blog.naver.com/duckhee2979/222556476053(최근 성범죄 법 규정 변화 추이)