1. 범죄사실
(1) 가정폭력처벌법위반, 스토킹처벌법위반
피고인이 4. 19. 별거 중인 피해자 A(처)를 찾아가 위협적인 발언(협박, 가정폭력)에 관하여 4. 21. 법원은 2개월간 주거 및 직장에서 100m 이내의 접근금지, 전기통신을 이용한 접근금지를 내용으로 하는 임시조치 결정
가. 전기통신을 이용한 접근금지 위반
피고인은 4. 24. 21:22경부터 5. 25.경까지 총 26회에 걸쳐 범죄일람표와 같이 피해자의 휴대전화로 메시지나 사진 파일을 전송하거나 부재중 전화표시가 나타나게 하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 임시조치를 이행하지 아니함과 동시에, 반복적으로 스토킹행위를 하였다.
나. 100m 이내 접근금지 위반
피고인은 5. 27. 06:16경 피해자의 연립주책 공동현관을 지나 계단을 통하여 그곳 옥상까지 올라갔다가 다시 아래로 내려오는 행위를 수회 반복한 다음, 06:37경까지 주차된 자신의 차량 안에서 위 주택 입구를 지켜보았다.
이로써 피고인은 정당한 사유 없이 임시조치를 이행하지 아니함과 동시에, 반복적으로 스토킹행위를 하였다.
(2) 특가법위반(보복협박등), 가정폭력처벌법위반, 스토킹처벌법위반
피고인은 5. 2.경 경찰로부터 4. 19.자 협박 사건이 검찰에 송치되었다는 문자메시지를 받자 화가 나, 보복할 것을 마음먹고, 5. 6. 14:13~14:15경 협박하는 카카오메시지를 전송하였다.
2. 2심 파기자판
(1) 스토킹처벌법위반
스토킹처벌법 제18조 제1항은 ‘스토킹범죄’를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 접근하겠다는 단일한 의지를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 스토킹행위를 1개월 1일에 걸쳐 반복하여 행하였고, 특정 피해자 1인을 대상으로 하여 그 피해법익도 모두 동일하므로,
피고인이 피해자를 대상으로 지속적·반복적으로 한 스토킹행위는 포괄하여 스토킹처벌법 제18조 제1항 위반죄 일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제1의 나.항, 제2항의 스토킹처벌법위반죄를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리하는 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다.
(2) 가정폭력법위반 – 임시조치 위반
피고인이 임시조치 결정을 위반하여 전기통신을 이용하여 피해자에게 접근한 행위 중 범죄사실 제1의가.항(전기통신)의 범죄일람표 순번 11, 12, 13번(21:54, 22:06, 22:17), 순번 16, 17, 118, 19번(15:08, 15:09, 15:10, 15:13), 순번 22, 23, 24번(00:17, 00:18, 00:22)은 각각 그 시간적 간격이 매우 근접하여 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 있으나, 그 이외의 각 행위는 시간적으로 근접하였다고 할 수는 없어 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 없다. 따라서 위 각 행위는 경합범으로 처리하여야 함에도, 원심은 이를 간과한 채 이를 모두 포괄일죄로 처리한 위법을 범하였다.
(서울고법 2022. 11. 24. 선고 2022노2157 판결, 특가법위반(보복협박등), 스토킹처벌법위반, 가정폭력처벌법위반 : 확정)
3. 범죄행위 연속, 비연속 판정기준
전화를 한번의 기회에 건 것으로 볼 정도면 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 보고 있다. 반면에 같은 날이라 하더라도 몇 시간 간격이 있으면 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 보지 않는다. 즉, 순번 10번은 00:24으로 순번 11번과 같은 날이고, 순번 20번은 17:32으로 순번 19번과 같은 날이고, 순번 25번은 14:02로 순번 24번과 같은 날이긴 해도 몇 시간 간격이 있는 것으로 보아 하나의 연속된 행위라고 보지 않았다.
4. 경합범 가중의 판단
- 2심은 ‘경합범 가중‘ 관련하여 아래와 같이 판시하였다.
대법원은 2001. 2. 9. 2000도1216판결에서 C죄가 A죄, B죄에 비해 형이 중한 사안에서 A죄와 B죄가 C죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때 A죄와 B죄 상호 간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 C죄와 대비하여 가중 중한 C죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고, 따로 C죄에 대하여 경합범 가중을 할 필요가 없다고 하였는바, 이는 상상적 경합 단계에서 각각 C죄에 정한 형으로 처벌하는 것으로 정하였다가 경합범 가중 단계에 이르러서는 단일한 C죄를 이중으로 평가하여 경합범 가중을 하는 불합리가 발생하기 때문에 따로 경합범 가중을 하지 않은 것이다.
- 반면 대법원은 2005. 4. 14. 2005도114 판결에서 A죄, B죄가 C죄보다 중한 사안의 경우 원칙으로 돌아가 상상적 경합범 관계에 있는 A죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 A죄에 정한 형으로, B죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 B죄에 정한 형으로 각 처벌하되, A죄와 B죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로 경합범 가중을 하여야 한다고 하였다. 이에 따라 위 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄 상호 간은 따로 경합범 가중을 하지 않고, 스토킹처벌법위반죄와 특가법위반(보복협박등)죄 상호 간은 원칙으로 돌아가 경합범 가중을 하기로 하였다.
-출처-
성범죄성희롱스토킹, 이정수변호사외 1인, 법률신문사.
https://blog.naver.com/duckhee2979/223478314351(스토킹범죄와 정보통신망법상 불안감조성행위 관계)