★★ 윤석렬의 계엄선포는 사법심사의 대상이 아닌 통치행위인가? 내란죄인가? ★★ • solomon24.kr

1. 대법원 태도

대법원은 1997년 ‘헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능 행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떤 경우에도 용인될 수 없고 군사 반란과 내란 행위는 처벌의 대상이 된다’는 판결을 확정했다.

결국, 국민의 기본권 보호와 법치주의의 구현이라는 법원의 존재 목적에 비추어 헌법 질서를 유린하거나 국민의 기본권을 침해하는 행위는 통치행위를 명분으로 사법심사의 대상에서 벗어날 수 없다. 이제 ‘성공하면 혁명, 실패하면 반역’이란 말도 설 자리가 없어졌다.

2. 쿠데타의 정의

쿠데타(Coup d’Etat)는 ‘국가(Etat)에 대한 타격(coup)’이라는 뜻으로, 지배층 내의 특정 세력이 무력에 기반해 정권을 전복하고 통치권을 장악하려고 하는 행위를 말한다. 프랑스어인 쿠데타를 주로 사용하는 이유는 1799년 11월 나폴레옹 보나파르트가 군대를 동원하여 통령이 된 후 1804년에는 황제가 되었고, 나폴레옹 3세도 대통령 재직 중인 1851년 12월 의회를 해산해 공화제체를 무너뜨리고 이듬해 황제가 되는 등 군사정변의 전형적인 예가 프랑스에 있었기 때문이다.

쿠데타는 피지배계급이 주체로서 체제 변혁을 꾀하는 혁명과는 달리, 단지 지배 세력의 교체가 목적이다. 역사적으로 실패한 경우가 훨씬 더 많지만, 쿠데타가 성공하면 일반적으로 언론 통제, 반대파 숙청, 계엄령 선포 등의 조치가 취해진다.

한편, 친위쿠데타는 이미 권력을 쥐고 있는 세력이 더 큰 권력을 얻기 위해 벌이는 군사 정변으로, 위에서 본 대통령 나폴레옹 3세의 쿠데타, 독일 힌덴부르크 대통령이 비상대권으로 프로이센의 자유주의 정부를 해산시켜 바이마르 공화국의 숨통을 끊어 놓은 일, 중국 국가주석 모택동에 의한 문화대혁명, 일본 육군 청년 장교들의 대륙 침략을 위한 무력 행동, 박정희 대통령의 10월 유신 등이 대표적이다.

3. 쿠데타 세계 역사

(1) 갈리아 원정을 마친 집정관 율리우스 카이사르는 BC 49년 1월 루비콘강을 건너 로마의 권력을 장악하였다가 5년 후 공화파 귀족들에게 피살당했다. 스페인에서는 1820년부터 1981년까지 수십 회의 쿠데타가 있었는데, 1936년 7월에는 프랑코가 반란을 일으켜 3년간의 내전에서 승리하여 36년간 철권통치를 하였다.

(2) 1922년 10월에는 이탈리아의 무솔리니가 ‘검은 셔츠단’을 이끌고 로마로 진군해 손쉽게 정권을 획득하였고, 나치스의 당수 히틀러는 이에 고무되어 1923년 11월 독일 뮌헨의 맥주 홀에서 폭동을 시도하였다가 실패하였지만, 1933년 7월에는 군부의 협조를 받아 1당 독재체제를 확립했다.

(3) 중국에서는 한나라 때 왕위를 찬탈한 왕망, 삼국시대 위나라의 사마의, 당 태종, 수 양제 등 많은 인물이 쿠데타를 일으켰다. 청나라의 서태후는 조카 광서제가 캉유웨이와 함께 입헌군주제로의 전환을 꾀하자, 무술정변을 일으켜 광서제를 유폐하고 실권을 행사했다.

(4) 일본에서는 역사적으로 무인 세력의 쿠데타가 자주 일어났다. 전국시대 통일의 초석을 놓은 오다 노부나가는 가신인 아케치 미쓰히데의 쿠데타로 자결(‘혼노지의 변’)하였지만, 미쓰히데 역시 도요토미 히데요시에 의해 제거되었다. 메이지유신도 도쿠가와 막부정권을 뒤집는 데 성공한 쿠데타라 할 수 있다.

(5) 중남미에서는 쿠데타가 자주 발생하여 1945∼1960년에 무려 30명의 대통령이 쿠데타에 의해서 교체되었고 이후에도 쿠데타가 일어나고 있으며, 동남아, 아프리카 등 저개발국에서의 쿠데타는 오늘날에도 수시로 일어나고 있다.

4. 우리나라 쿠데타 역사

(1) 우리 역사에서는 고조선을 무너뜨린 위만, 고구려의 영류왕을 죽이고 섭정한 연개소문, 후고구려의 왕 궁예를 제거하고 왕위를 빼앗은 왕건, 조카의 왕위를 찬탈한 고려 숙종과 조선의 세조, 무신정권 시대를 연 정중부, 잇달아 정권을 찬탈한 경대승, 최충헌, 위화도 회군으로 조선을 개창한 이성계, 왕자의 난으로 권력을 장악한 태종 이방원, 반정(反正)에 성공한 중종과 인조 등을 꼽을 수 있다.

(2) 현대에는 박정희 5·16쿠데타 외에, 보안사령관이자 10.26 사건의 합동수사본부장인 전두환 등이 1979년 12월 12일 김재규에 대한 공범 혐의로 계엄사령관인 육군참모총장 정승화를 불법 체포하는 과정에서 군사 반란을 일으키고 1980년 5.17 쿠데타를 일으켜 권력을 획득한 바 있다.

5. 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없는가?

1993년 5월 김영삼 대통령은 “진상 규명과 관련해 미흡한 부분이 있다면 훗날의 역사에 맡기는 것이 도리”라고 하여 12·12 및 5·18 책임자 처벌에 대하여 선을 그었다. 이후 쿠데타 피해자 등에 의한 고소, 고발이 접수되자, 서울지방검찰청은 1994년 10월, 12·12 군사쿠데타에 대해서 ‘명백한 군사 반란이지만, 이들을 기소할 경우 불필요한 국력을 소모할 우려가 있다’며 ‘기소유예’ 처분을 내렸고, 1995년 7월 5.18 사건에 대하여 ‘새로운 헌법 질서가 창조되었으며 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다’며 ‘공소권 없음’ 처분을 내렸다.

그런데 1995년 11월 16일 노태우 전 대통령이 비자금 사건으로 구속된 가운데, 김영삼 대통령이 5.18 사건 등에 대한 재수사를 지시하였고, 이후 국회는 「5·18민주화운동 등에 관한 특별법」을 제정하였으며, 서울지방검찰청은 1995년 11월 30일 ‘12.12 및 5.18 사건 특별수사본부’를 구성하여 재수사한 끝에 전두환, 노태우 등을 구속기소 했다.

재판 과정에서 전두환은 ‘제5공화국 정부는 합헌 정부이고, 내란죄로 단죄하는 것은 부당하다’고 하였으며, 노태우는 ‘사법처리의 대상이 되지 않는다’고 주장하였다. 하지만 제1심 재판부는 1996년 8월 26일 12·12 사건은 명백한 군사 반란이고 5·18 사건은 내란·내란목적살인 행위라는 이유로 전두환에게 사형, 노태우에게 징역 22년 6월 등을 선고했다.

1996년 12월 16일 항소심에서는 전두환에게 무기징역, 노태우에게 징역 17년 등을 선고하였고, 1997년 4월 17일 대법원 전원합의체(96도3376호 판결)가 위 형을 확정하였다. 그런데 김대중 후보의 대통령 당선에 즈음하여 1997년 12월 22일 김영삼 대통령이 전두환, 노태우 등을 특별사면하였다.

6. 성공한 쿠데타와 통치행위

앞서 검찰이 12·12쿠데타 및 5·18 사건에 대하여 불기소 처분을 하며 ‘성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다’고 한 것은 ‘통치행위’ 이론에 근거한 것인데, 통치행위란 고도의 정치성을 띤 국가 행위라는 이유로 사법심사에서 제외되는 것을 말한다.

법치주의가 확립된 유럽, 미국 등에서도 일정한 범위에서 정치성이 강한 국가 행위(국회 해산, 조약 체결, 전쟁 선포 등)를 사법심사 대상에서 제외하고 있다. 그러나, 각국의 역사적 사정이나 조건에 따라 통치행위의 범위나 이를 인정하는 근거가 다르며, 통치행위 개념이 실정법으로 확립된 것도 아니기 때문에 이를 반대하는 견해도 있다.

<통치행위의 개념을 인정하는 근거>는 대체로 다음과 같다.

① 3권분립 원리나 대의제의 취지에 비추어, 정치나 행정 고유의 문제에 사법권이 개입해서는 안 된다.

② 고도의 정치적인 문제는 정치적 책임을 지지 않는 법원이 판단을 내리기에 적합하지 않으며 종국적으로 주권자인 국민의 판단에 맡겨져야 한다.

③ 정치적 문제를 심사하여 법원이 정치적 분쟁에 휘말리게 되면 사법권의 권위나 독립성이 실추되기 쉽다.

대법원은 위 96도3376호 판결에서 ‘헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능 행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떤 경우에도 용인될 수 없고 군사 반란과 내란 행위는 처벌의 대상이 된다’고 하였다.

이어 ‘대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지닌 행위라 할 것이므로, 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 계엄선포의 요건 구비 여부 등을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것’이라고 하여 일단 통치행위의 개념을 인정하면서도, ‘비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행해진 경우에는 법원이 범죄행위에 해당하는지 여부에 관하여 심사할 수 있다’고 하여 군사쿠데타가 사법심사의 대상이 된다는 점을 분명히 하였다.

이후 대법원은 ‘대북 송금’ 사건이나 대통령긴급조치위반 사건 등에서 ‘통치행위의 개념을 인정하더라도 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다’고 하였다(2003도7878호, 2010도5986호 등).

7. 헌법재판소의 통치행위 판단

헌법재판소도 김영삼 대통령의 금융실명제 실시를 위한 긴급재정명령에 대하여 ‘대통령의 긴급재정경제명령은 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있다’(93헌마186)고 하면서도, <신행정수도의 건설을 위한 특별조치법>에 대해서는 ‘비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다’고 하였다(2004헌마554 등).

-출처-

2023. 12. 20. 법률신문, 임관혁 검사장 (대전고등검찰청) 성공한 쿠데타와 통치행위.

8. ChatGPT가 본 통치행위

[문] 2024. 12. 3. 벌어진 윤석렬의 비상계엄사태는 과연 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위가 맞는지? 또 통치행위가 아니라면 내란죄에 해당하는지 구체적으로 알려줘.

[답] 윤석열 대통령의 “비상계엄사태”와 관련된 상황은 현재의 실제 사건인지 명확하지 않다. 따라서, 실제 사실 여부를 확인하지 못한 상태에서 일반적인 법적 논의를 바탕으로 답변을 제공하겠다.

(1) 비상계엄사태와 통치행위 여부

통치행위의 정의: 통치행위는 고도의 정치적 성격을 가진 국가의 행위로, 사법적 판단의 대상에서 제외되는 경우를 말한다. 이는 주로 헌법이나 법률에 명시된 권한 내에서 이루어진 행위 중 사법부가 개입하기 어려운 영역(예: 외교, 국가안보 등)에 해당한다.
비상계엄 선포: 대한민국 헌법 제77조에 따르면 대통령은 전시, 사변, 또는 이에 준하는 국가 비상사태가 발생했을 때 비상계엄을 선포할 수 있다. 다만, 국회에 이를 즉시 통고해야 하며, 국회는 이를 해제할 수 있다.

[통치행위로 볼 수 있는 경우]

비상계엄 선포가 헌법과 법률의 절차를 준수했고, 국가의 안전보장 및 공공질서를 유지하기 위한 필요성이 인정되는 경우.
대통령의 재량권이 넓게 인정되는 정치적 판단의 영역으로 사법심사의 한계를 넘는다고 판단되는 경우.

[통치행위로 볼 수 없는 경우]

비상계엄 선포가 헌법을 명백히 위반했거나 법적 요건을 충족하지 못한 경우.
권력을 사적으로 남용하거나 민주적 질서를 훼손하는 목적으로 이루어진 경우.
국민의 기본권을 심각히 침해하거나 명백히 법치주의를 위반한 행위.

(2) 내란죄 여부

내란죄의 정의: 형법 제87조는 “국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으킨 자”를 내란죄로 처벌한다고 규정한다.
국헌 문란: 헌법에 의해 성립된 국가의 기본적 질서를 파괴하려는 행위.
폭동: 다수인이 한 지역에서 물리력을 동원해 공공의 평온을 해칠 정도의 폭력 행위.

[내란죄에 해당하는 경우]

비상계엄이 헌법 질서를 붕괴시키기 위해 선포된 경우.
군사력을 동원하여 국회의 기능을 정지시키거나 민주적 절차를 방해한 경우.
국민의 기본권을 부당하게 제한하거나 억압하기 위해 무력 사용이 동반된 경우.

[내란죄에 해당하지 않는 경우]

비상계엄이 헌법 및 법률에 따라 적법하게 선포되고 운영된 경우.
폭력적 수단 없이 적법한 절차에 따라 국가 안보를 유지하기 위한 목적이었다면 내란죄로 보기 어렵다.

(3) 사법적 판단 가능성

통치행위로 인정되더라도 그 행위가 헌법의 본질적 가치를 훼손한다고 볼 경우, 사법심사의 대상이 될 수 있다. 대한민국 대법원과 헌법재판소는 헌법 가치 수호를 위해 통치행위라 하더라도 심사의 여지를 열어두고 있다.

(4) 결론

윤석열 대통령의 행위가 실제로 “내란죄”에 해당하거나 통치행위로 면책될 수 있는지 여부는 사건의 사실관계와 행위의 구체적 내용, 헌법과 법률의 해석에 따라 달라진다. 이 사건이 실제라면, 해당 행위의 정당성과 위법성은 헌법재판소나 대법원이 판단할 문제로 보인다.

향후, 실제 사건을 기반으로 구체적인 법적 판단이 필요하다면 관련 자료를 더 확인해 보겠습니다.