1. 기초사실
피고인은 2009. 11. 3. 00:30경 도로의 편도 2차로 중 1차로에서 자신의 차량에 시동을 켠 채로 그대로 정차하여 운전석에 잠들어 있다가 신고를 받고 출동하여 자신을 깨우는 경찰관 A에게 욕설을 하며 그를 폭행하였고, A는 피고인이 술 냄새가 나고, 혈색이 붉으며, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 등 술에 취한 것으로 보이자,
피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 @@경찰서 **지구대로 데려왔으며, 경찰관들은 피고인이 지구대에 도착한 직후인 2009. 11. 3. 01:47부터 같은 날 01:09까지 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응한 사실
2. 원심 무죄
피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 지구대에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다.
3. 대법원 유죄
경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다(경찰관직무집행법 제4조).
현편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여
구 도로교통법(2011. 6. 8. 개정 전) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 96도3069, 2007도5928 등) 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로,
경찰공무원의 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 그 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수 없다.
위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다거나 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하다고 볼 만한 자료는 없다. 경찰관이 @@지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로,
그러한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법함에도 불구하고 그러한 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결, 공무집행방해, 도로교통법위반(음주측정거부))
4. 판례상 음주측정요구 사유
(1) 측정요구 사유
① 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고인정하거나
② 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우
(2) 측정거부 처벌
② 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우
(3) 해설
교통경찰관이 측정을 요구할 수 있는 사유는 택일적 관계로 규정되어 있다. 이와 관련하여 실무상 음주측정불응죄의 해석이 불명확하여 상반된 판례가 있다고 보는 견해도 있다. 즉 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 ②의 사유가 있으면 측정을 요구할 수 있다고 보는 판례(대법원 99도2899)와 ②의 경우에도 ‘교통안전과 위험방지의 필요성’이 있을 때에 한하여 측정을 요구할 수 있는 예방적인 행정행위라고 보는 판례(대법원 92도3402)가 그 예이다.
(4) 결론
판단컨대, 처벌 규정에는 ① 사유는 없고 ②사유만 있다는 점, 귀가 등 운전이 사실상 종료된 경우까지 확정하게 되면 경찰권이 남용될 소지가 있는 점, 음주측정거부죄의 입법취지상 ②사유도 ①사유를 반영하여 교통의 안전과 위험방지를 위한 ‘음주측정의 필요성’을 감안해야 함이 상당하다. 그런 의미에서 위 두 판례는 판결 이유가 다소 차이가 있으나 구체적 결론은 타당하다고 보여진다.
-출처-
교통사고실무, 수사재판/사례분석, 이정수변호사, 법률신문사.
★★ 음주 다음 날 차 빼달라고 하여 조금 이동하였는데, 경찰 음주운전 현행범 체포로 지구대 가서 음주측정요구 불응한 것이 위법일까? ★★
https://blog.naver.com/duckhee2979/223387236289(음주측정거부죄 무죄 사건)