1. 법적 근거

(1) 종전 도로교통법 2020. 6. 9. 개정, 2020. 12. 10. 시행

-구법 제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

-신법 제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다.이하 이조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

(2) 현행 도로교통법 2023. 1. 3. 개정, 2023. 4. 4. 시행

제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 위반(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 경로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 제44조 제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조 제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2% 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제44조 제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03% 이상 0.2% 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2천만 원 이상의 벌금에 처한다.

부칙 제2조(벌칙에 관한 적용례)

제148조의2 제1항의 개정규정은 제44조 제1항 또는 제2항을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받아 이 법 시행 전에 그 형이 확정된 사람으로서 이 법 시행 이후 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람에 대해서도 적용한다.

 

♦♦ 도로교통법 제44조 제1항 전력자가 제2항 위반 음주운전하여 가중처벌은 헌재 위헌 결정(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 전원재판부, 2021헌가32, 2022헌가3 )

2. 음주운전 범죄가 확정될 필요 없음 : 단속된 것도 2회 이상 위반에 포함

(1) 공소사실

피고인은 2008. 3. 12. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았는바, 2017. 2. 2. 23:30경 혈중알코올농도 0.125%로 술에 취한 상태로 차량을 운전하였다는 이유로 도로교통법위반(음주운전)으로 단속되었다. 피고인은 2017. 2. 27. 02:10경 약 1km구간에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하였다.

(2) 대법원 

이 사건 조항(도로교통법 제148조의2 제1항 제1호)은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하지 않고 있다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하되 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다.

위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 입법취지 등을 종합하면, 이 사건 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다.

이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다.

피고인은 이미 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음주운전) 전력 1회 외에도, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 이전인 2017. 2. 2.자 음주운전 행위에 대하여 동시에 기소가 이루어져 함께 재판을 받게 된 사실을 알 수 있다. 비록 피고인의 2017. 2. 2.자 음주운전 행위에 대한 유죄판결이 선고되거나 확정되기 이전이더라도, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 당시 이미 음주운전 금지규정을 2회 위반한 사실이 인정되는 이상, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위에 대하여는 이 사건 조항을 적용하여야 한다.

원심은 이와 달리 이 사건 조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’을 제44조 제1항을 2회 이상 위반하여 유죄판결이 확정된 경우를 의미한다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 원심판결 당시 유죄판결이 확정되지 않은 피고인의 2017. 2. 2.자 음주운전 행위를 제외하면,

이 부분 공소사실에 대해 이 사건 조항을 적용할 수 없어, 이 사건 조항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다[대법원 2018. 11. 15.선고 2018도11378 판결, 도로교통법위반(음주운전), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)].

-출처-

교통사고실무, 이정수변호사, 법률신문사.

https://blog.naver.com/duckhee2979/222756654129(헌법재판소의 가중처벌조항 위헌결정에 따라 유죄 원심판결 파기환송)