1. 형사소송의 목적
고소인이든 피고소인이든(또는 사건 가해자 또는 피해자) 당사자마다 소송에서 추구하는 목적이 다르다. 그러나 현실은 냉정하여 당사자가 원하는 목적을 전부 얻기는 힘들다. 대개 피해자는 <실리적인 면>에서 금전적 회복과 /명예회복을 들 수 있고, <감정적인 면>에서는 피고소인의 처벌받은 것, /피고소인이 많은 사람 앞에서 창피당하는 것(복수심 해결)을 생각할 수 있을 것이다.
이에 반하여 피고소인(가해자) 목적은 무혐의, /최대한 가벼운 처벌, /나아가 피해자를 무고죄로 처벌받게 하는 것들을 들 수 있을 것이다.
2. 판사가 판결문 쓰는 과정
소송의 결정권자는 판사다. 판사가 소송을 조율한다. 그러므로 판사가 일하는 방식에 따라 사건 당사자가 세운 소송의 목적에 달성할 수 있도록 유리하게 대응전략을 짜는 게 핵심이다. 이하 판사가 형사판결문을 쓰는 과정을 살펴 보기로 한다.
(1) 1단계 : 사실인정
소송이 시작되면 판사 앞에는 검사와 피고인 양쪽에서 올라온 증거와 주장이 놓인다. 검사란 신분이 공익의 대표자임에도 불구하고 그들 역시 자신들에게 유리한 증거만을 제시하려고 한다(다만 최근 강간 무죄 사건에서 담당검사가 국립과학수사연구소에서 정액반응이 없다는 검사결과를 재판에 제출하지 않은 점을 두고,
공익대표자로서 진술을 위해 불리한 증거도 재판정에 제출하여야 한다는 ‘객관의무‘위반에 대해 논란이 된 적이 있다 : 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447판결)
당연히 판사는 이 주장과 증거들을 놓고 무엇이 사실인지 확정짓는 일부터 시작하게 된다.
‘사실관계를 어떻게 인정할 것인가?’, ‘사실을 인정하기에 적절한 증거는 무엇인가?’
→ 따라서 억울한 판단을 받지 않으려면 어떻게든 사실관계를 잘 정리하고 이를 뒷받침하는 증거를 잘 정리하여 기초를 탄탄히 해야 한다. 가능하다면 고소나 고발, 인지 등이 이루어진 시점부터 재판을 전제로 전문가와 함께 진행하여 정리하기를 권한다.
(2) 2단계 : 쟁점확인
검사와 피고인(변호인)의 주장과 증거를 살피다 보면 둘 사이에 다툼이 있는 내용을 발견하기 마련이다. 사실을 두고 서로 주장이 다를 수 도 있고, 적용하는 법조항이 다를 수도 있다. 이와 같이 다툼이 있는 것을 ‘쟁점‘이라고 하는데 판사는 쟁점이 무엇인지 가린다.
→ 따라서 상대방의 주장과 증거가 무엇인지 가능하면 사전에 확인하여 나의 주장 혹은 증거와 무엇이 어떻게 다른지 쟁점을 잘 정리해야 한다. 쟁점은 소송 도중에 판사가 가장 관심을 갖고 지켜보는 부분이므로 피고인 역시 주목해야 한다. 내가 왜 옳은지 논리를 찾고 근거 법령이나 판례, 증거를 제출할 수 있도록 사전에 준비해야 한다.
(3) 3단계 : 법리 구성(법조항 적용)
1~2단계를 거치면서 사실관계와 쟁점이 드러나면 판사는 이를 중심으로 어떻게 법리 구성을 할 것인지 고민하게 된다.
이건 무슨 말인가 하면 범죄마다 이를 입증하는 데 필요한 요소가 다르다는 얘기다. 사기죄는 배임죄보다 형량이 높지만 증명이 더 어렵다. 보통 ‘기망행위’라는 것을 증명하기가 까다롭기 때문이다(기망행위를 입증하려면 행위 당시 거짓말을 했거나 돈을 갚을 능력, 즉 변제능력 등이 없음을 증명해야 한다.그런데 이게 쉽지 않다).
만일 기망행위 입증에 자신이 있다면 검사는 계속 사기죄로 밀고 나가려 할 것이다. 반면 기망행위 입증이 어렵게 되면 검사는 사기죄를 포기하고 배임죄로 갈아탈 확률이 생긴다. 배임죄는 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무 위배’라는 요건만 증명할 수 있으면 성립하기 때문이다(이를 ‘구성요건’이라 한다).
판사는 드러난 사실이 검사가 적용한 법조항과 잘 맞는지 살펴보고 이에 대해서 판단을 한다. 검사가 적용하지 않은 법조항에 대해서는 원칙적으로 판단하지 않는다. 즉 검사가 사기죄로 의율했다면 판사는 사기죄의 구성요건만을 살피보, 배임죄에 대해서는 일절 따지지 않는다. 만일 검사가 끝까지 사기죄를 유지했는데 판사가 보기에 사기죄 입증까지는 어렵다고 판단한다면 무죄가 나올 수 밖에 없다.
→ 검사도 이를 잘 알기 때문에 사기죄 입증이 어렵다 싶으면 배임죄 등으로 갈아탈려고 한다. 소송 도중 공소장을 변경(형사소송법 제298조)할 수 있기 때문이다(공소사실의 동일성을 해치지 않는 선에서). 따라서 공소장 변경을 감안하여 사기죄에 대한 반박 증거를 모으는 동시 배임죄에 대해서도 염두에 두고 있어야 한다.
(4) 4단계 : 법조문, 학설, 판례 참고
법리를 구성할 때 판사들은 법조문과 학설과 판례를 참고하는 게 일반적이다. 물론 검사나 피고인 또는 변호인이 공소사실에 맞는 법령이나 학설, 판례를 제공하지만 충분하지 않을 때가 있다. 그러면 법관은 새로운 법령이나 학설, 판례를 찾게 된다. 그렇게 찾은 뒤 고민하고 숙고한 뒤에 관여 법관들의 합의나 독자 판단에 의해 최종 결론에 이르게 된다.
→ 만일 이러한 사정을 알고 있다면 우리는 공소사실에 맞는 법령이나 학설, 판례를 제공하여 우리에게 유리한 판결을 이끌어 낼 수 있다. 만일 최근 헌법재판소 결정을 통해 법령이 무효화되었거나 예전 판례 내용을 뒤집은 사례나 새롭게 판시한 내용이 있다면 답변서 등을 통해서 신속히 재판부에 알려야 한다.
(5) 5단계 : 판결문 작성
그 결론이 판결 혹은 결정을 통해 드러난다. 법관은 1명에서 많으면 10여명 정도에 이른다. 대법원의 경우 10여명의 대법관과 이를 보조하는 재판 연구관, 법관들이 재판에 관여한다. 합의부는 3명의 법관으로 구성된다. 1심부터 2심, 3심까지 합하면 관여하는 법관의 숫자는 그만큼 늘어난다.
이처럼 여러 명의 법관이 시간을 두고 고민한 결과가 판결문이다. 판결문은 그분들의 인격과 법령, 경험칙, 논리칙이라는 나침반을 따라 사건의 세계를 탐험하며 정교하게 만든 명품이다.
3. 피고인 목적 달성
형사소송 당사자가 소송의 목적을 세웠다면 최종 결정권자인 판사가 어떤 과정을 거쳐 판결문을 작성하는 지 살펴서 각 단계에 맞는 소송 대응전략을 세워야 할 것이다. 가량, 무죄를 주장할 것인지, 아니면 양형전략으로서 읍소하여 선처를 이끌어 낼 것인지 결정해야 한다. 여기서 검사는 형사소송의 당사자로서 주로 피고인을 공소사실을 증명하는데 치중할 것이다. 따라서 피고인 목적을 달성하기 위해서는 최대한 선처를 받을 수 있도록 판사가 판결에 이르기까지의 형사재판 과정에 있어서 맥을 잘 짚어 그에 따른 증거제출 등 대응전략으로 억울한 처벌을 피해야 할 것이다.
-출처-
판사검사변호사 그들이 알려주지 않는 형사재판의 비밀, 노인수변호사, 순눈.
https://blog.naver.com/duckhee2979/222143146772(사기죄로 고소당한 경우, 피고소인 대처방법)