1. 문제의 소재 : 형사책임과 민사책임, 혼인외 자의 인지, 자녀 낳아 기를 권리, 상속권 등
최근 배우 이시영 씨와 사업가 조승현 씨는 혼인 중 동의하에 배아생성을 했고, 이혼 후 이시영 씨가 조승현 씨의 동의 없이 배아이식으로 임신했다는 소식이 전해지면서 여러 사람들의 갑론을박이 이어지고 있다. 당사자인 조승현 씨는 이혼 후 배아이식에 동의하지 않았지만 자녀가 태어나면 아버지로서 책임을 다하겠다고 밝힌 것으로 전해진다. 하지만 당사자 아닌 제3자의 논쟁이 치열하다.
2. 생명윤리법 규정
생명윤리법(생명윤리 및 안전에 관한 법률)의 주요 내용을 살펴보면, 배아란 인간의 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되기 전까지의 분열된 세포군을 말하고(제2조 제3호), 누구든지 임신 외의 목적으로 배아를 생성하여서는 아니된다(제23조 제1항).
배아생성의료기관은 배아를 생성하기 위하여 난자 또는 정자를 채취할 때에는 ① 배아생성의 목적에 관한 사항, ② 배아·난자·정자의 보존기간 및 그밖에 보존에 관한 사항, ③ 배아·난자·정자의 폐기에 관한 사항, ④ 잔여배아 및 잔여난자를 연구 목적으로 이용하는 것에 관한 사항,
⑤ 동의의 변경 및 철회에 관한 사항, ⑥ 동의권자의 권리 및 정보 보호, 그밖에 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여 난자 기증자, 정자 기증자, 체외수정 시술대상자 및 해당 기증자·시술대상자의 배우자가 있는 경우 그 배우자의 서면동의를 받아야 하고(제24조 제1항), 서면동의 없이 난자 또는 정자를 채취한 자는 2년 이하의 징역 또는 3000만 원 이하의 벌금에 처해 진다(제67조 제1항 제2호).
배아 이식 후 착상이 시작될 수 있고, 혈액 검사를 통해 임신 여부를 확인할 수 있다. 배아 이식으로 인한 임신 시점은 배아 이식 이후가 된다.
3. 법적 책임 지는 경우
조승현 씨가 배아 이식에 동의하지 않았음에도 이시영 씨가 배아 이식을 한 것이 주된 논쟁거리가 되는 것으로 보인다. 조승현 씨는 배아생성의료기관에 서면으로 동의했고, 서면으로 그 동의를 철회할 수 있었다(동의 및 철회의 상대방-의료기관). 조승현 씨가 의료기관에 동의철회를 명시적으로 했다면 의료기관은 배아이식을 하지 않았을 것이고,
① 의료기관에 동의철회를 했음에도 배아이식을 하면 생명윤리법 위반으로 형사처벌을 받고(서울동부지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013고단2474 판결), ② 민사책임도 지게 된다(서울동부지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021가단143005 판결, 헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2005헌마346 전원재판부 결정). ③ 조승현 씨가 의료기관이 아닌 이시영 씨에 대하여만 배아이식에 동의하지 않는다고 했다면, 이시영 씨에 대한 생명윤리법에 처벌 규정이 없기 때문에 손해배상 책임을 질 여지만 있을 뿐이다.
4. ‘자녀 낳아 기를 권리‘도 국민 기본권
자녀를 낳아 기를 권리(자녀를 낳을 것인지, 낳는다면 몇 명 낳을지, 몇 살 터울로 낳을지 등을 스스로 결정할 수 있는 권리, reproductive rights) 또는 생육권은 헌법에 열거되지 않은 국민의 기본권이라 할 수 있다. 배아생성은 임신 목적으로만 할 수 있기 때문에 배아생성에 동의한 후 의료기관에 동의를 변경하거나 철회하지 않는 한 배아이식을 할 때 동의권자로부터 별도의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
모자 관계는 출생이라는 자연적 사실에 의하여 인정된다. 부자 관계는 혼인중의 출생자는 친생추정 규정에 의하여 어머니의 법률상 남편이 자녀의 아버지로 추정되고, 혼인외의 출생자는 인지를 해야 비로소 법적인 부자관계가 형성된다. 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정되고,
혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀와 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정된다(민법 제844조). 추정과 다른 사실이 인정될 수 있으면 추정의 효력은 미치지 않는데, 이혼 후 배아이식을 한 경우 이혼 후에 임신한 것이 명백하므로 남편의 자녀로 추정되지 않는다.
5. 부·모자관계 형성 후 법률관계
이혼 후 300일 내에 태어났더라도 친생추정이 되지 않으면 혼인외의 출생자가 되고, 생부의 인지가 있어야 비로소 법적인 부자관계가 형성된다. 조승현 씨가 임의인지를 하지 않으면 자녀 또는 이시영 씨(자녀의 법정대리인)가 조승현 씨를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
조승현 씨가 임의인지를 하지 않거나 이시영 씨가 인지청구의 소를 제기하지 않으면 생물학적인 아버지는 있더라도 법적인 아버지는 없게 되어 이시영 씨가 단독으로 친권자가 된다. 인지를 하면 이혼에 준하여 부모가 협의로 또는 가정법원의 심판으로 자녀의 친권자를 정한다(민법 제909조 제4항). 인지를 하면 부양책임이 있고, 상속인 자격도 생긴다.
6. 마무리 : 인류문명 발전의 다양성 반영
생명이 잉태된 것은 축하할 일이다. 그 과정에서 이해관계 대립이 있으면, 당사자 사이에 조절하면 된다. 자발적 싱글맘을 선택하는 사람들이 늘어나고 있다. 사람이 살아가는 모습은 다양하다. 자유의 확대와 억압의 축소가 인류 문명의 발전이라고 한다면, 이번 일도 인류문명이 발전한 것으로 봐야 하지 않을까.
-출처-
2025. 7. 12. 법률신문, 엄경천 대표변호사(법무법인 가족)