1. 헌법상 대통령 형사상 불소추 특권
헌법 제84조 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”의 해석과 관련하여, 국론이 분열되어 있다. “소추”가 공소 제기를 의미함을 이유로, 대통령에 대하여 새로운 공소제기는 불가능하나,
이미 형사 기소가 되어 재판을 받고 있는 상태에서 대통령에 취임한 경우는 ① 재판을 계속할 수 있다는 견해와, ② 재판을 중단해야 한다는 견해로 나뉘어 있다. 대법원 청사 앞에서 시위가 벌어지고 있고, 법률 전문가들의 견해도 나뉘어 있는 것으로 보인다.
2. 공소제기 불가 규정과 의미
그러나 헌법 규정 해석상은 물론이고 일반 형사법의 해석에 비추어 보아도 결론은 너무나 명백한 것이어서, 크게 다툴 일이 아니라고 생각된다. 순전히 일반 형사법 규정 해석에 비추어 보고자 한다.”~~하면, 공소를 제기할 수 없다”는 규정은 일반 형법과 형사특별법 여러 곳에서 찾아볼 수 있다.
형법 제260조 제1항(폭행죄), 제283조 제1항(협박죄), 제307조(명예훼손죄), 제309조(출판물에의한명예훼손죄), 교통사고처리특례법 제3조 제2항 등에 관하여, 법은 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있다.
“공소를 제기할 수 없다”고 되어 있으므로, 공소 제기 단계에서 피해자의 명시적인 의사에 반하지 않으면 공소제기는 적법하고, 그 이후 재판 중의 “피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하더라도 그 이후 재판 진행이나 처벌에는 지장이 없다”고 해석하는 것도 글자 그대로는 타당할 것이다.
3. 공소제기 불가 규정, 소송조건
하지만 이론상으로나 실무적으로, 여기서 말하는 “공소를 제기할 수 없다”는 이른바 소송조건을 규정한 것으로 해석하고 운영되어 왔다. 소송조건을 규정한 것으로서 공소제기 시는 물론이고 실체 재판을 할 때까지 갖추고 있어야 할 요건을 규정한 것으로 이해하여 왔던 것이다. 그리하여 이러한 범죄에서 공소 제기 후 피해자가 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명시적으로 표시할 경우, 소송조건을 갖추지 못한 것으로 해석하여 왔다.
이는 절차법으로 뒷받침되어, 형사소송법 제327조는 “피해자의 명시한 의사표시에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때”를 공소 기각 사유로 규정하고 있다.
공소기각은 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반될 때 하는 것인데, 형사소송법은, 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 아니하는 의사가 기소된 후 표시된 경우, 공소 제기가 부적법한 경우에 준하여 공소기각 판결을 하도록 규정하고 있는 것이다.
4. 소송조건은 재판 중에도 갖춰져야
또한, 형사소송법 제 232조 제1항은 “고소는 1심 판결선고 시까지 취소할 수 있다”고 하고, 제3항은 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우도 제1항과 제2항을 준용한다”라고 규정하고 있다.
이는 이른바 친고죄, 반의사불벌죄에서 고소 등 소송조건은 기소 시는 물론이고 재판 중에도 계속 갖추어져 있을 것임을 전제로 하여, 고소 취소 및 처벌 불원 의사표시 시기를 제한하고 있는 것이다. 고소나 처벌불원 의사의 부존재가 기소 시에만 갖추어져야 할 요건이라면 고소취소, 처벌불원 의사표시 시기를 위와 같이 제한할 이유가 없을 것이다.
요컨대, 일반 형사법규에서 “공소를 제기할 수 없다”는 소송조건을 규정한 것이고, 소송조건은 기소 시에만 충족하면 되는 것이 아니라 재판 중에도 계속 갖추고 있어야 하는 것이다.
5. 재판 중 피고인 대통령 당선으로 소송요건 상실하면
헌법 제84조로 돌아가 보면, “대통령은 ~~재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 되어 있는데, 여기서 말하는 재직 중 소추를 받지 아니한다는, 일반 형법 규정의 공소를 제기하지 못한다와 같이 소송요건을 말하는 것으로 해석하는 것이 문리적으로도 타당하다.
그러한 소송요건을 기소 시는 물론 재판 중에도 계속 갖추어야 하는 것이다. 기소 시 소송요건을 갖추었다 하더라도 재판 중 피고인의 당선으로 소송요건을 상실하게 되면 재직 중 재판 진행이 불가능하고 재판을 중단할 수밖에 없는 것이다. 마치 새로운 기소만 하지 못하고 이미 기소가 된 사건에 관하여 재판이 가능한 것처럼 해석하는 견해는, 이상과 같은 “공소를 제기하지 못한다”고 규정한 일반 형사법 사건의 반의사불벌죄의 조문 해석과도 배치된다.
6. 소추는 공소제기 및 공소유지까지 포함 개념
헌법 제84조의 “소추를 받지 아니한다”에서 “소추”는 공소제기 및 공소유지까지 포함하는 개념이다. 대통령은 이미 “기소”가 되었더라도, 그에 대하여는 임기 중 기소를 유지할 수가 없어서, 재판을 중단할 수밖에 없는 것이다.
그러므로 대통령에 당선된 자에 대하여 재판을 중단한 법원의 결정은 일반 형사법의 법리에 비추어 보아도 극히 타당하다.
7. 해석 차이로 국론분열 지양
이러한 결정을 학문적으로 비판하는 것은 자유이나, 마치 정치적 고려에 의하여 그와 같은 결정을 한 것처럼 재판부를 원색적으로 비난하는 것은 불필요한 국론분열을 가져오는 것은 물론이고, 사법부 신뢰를 해치는 것으로서 삼가야 할 것이다.
헌법 제68조를 들어 재판이 중단되지 아니한다고 주장하는 견해가 있으나, 헌법 제68조 “판결에 의한 대통령 자격상실”에서 말하는 판결은, 대통령 재직 중에도 소추가 가능한, 내란 외환의 죄에 판결을 의미한다고 할 것이다.
-출처-
2025. 6. 21. 법률신문, 윤영선 변호사(법무법인 게이트) 대통령 형사 재판 계속 주장은 헌법 제68조 오해다