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1. 법규정
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폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제297조의2).
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아동청소년에게 대해 유사강간죄를 범한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다(아청법 7조 2항).
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나아가 13세 미만의 사람에게 유사강간죄를 범한 경우 7년 이상의 유기징역형으로 더욱 가중 처벌된다(성폭법 7조 2항).
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장애인에게 유사강간죄를 범한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다(성폭법 6조 2항).
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다만 친족관계에 있는 사람을 유사강간한 자에 대한 가중처벌규정이 없는데 입법상 미비로 보인다.
2. 2012. 12. 18. 신설
이 죄는 원래는 강제추행죄로 처벌하던 행위 중 무거운 것, 즉 성교행위와 다름 없을 정도로 침해의 강도가 높고 성적 수치심이 강하게 되는 행위에 관해 특별히 강간죄에 준하게 처벌하려는 의도에서 만들어졌다. 이는 강간죄와 강제추행죄의 중간 영역에 해당되는 범죄이다.
3. 행위태양
유사강간죄는 구강성교(oral sex)와 항문성교(anal sex)를 주된 대상으로 삼고 있으므로, 타인으로 하여금 자신의 성기를 빨게 하거나 타인의 항문에 자신의 성기를 넣는 행위는 유사강간죄가 성립된다. 또한 타인의 성기나 항문에 손가락이나 발가락 등 신체의 일부를 넣거나 도구 등을 넣는 것도 처벌대상에 포함된다. 하지만 타인의 입 안에 손가락, 발가락, 혹은 성기구 같은 도구를 넣는 행위는 강제추행죄는 성립될지 몰라도 유사강간죄에는 해당되지 않는다.
통상 유사강간죄가 성립되려면 폭행이나 협박이 먼저 이루어지지만 기습(적인) 유사강간죄도 성립될 수 있다. 예컨대 마사지사가 손님을 마사지 하다가 손님의 성기나 항문에 갑자기 손가락을 집어넣은 경우가 이에 해당한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도14099판결)
4. 남자 찜질방에서 벌어진 ‘똥침‘ 사건
가. 사건개요
40대 중년 남성 피고인이 새벽에 남성용 찜질방에서 잠을 청했다. 그런데 당시 피고인 옆에 60대 후반 피해자인 노신사가 같이 잠을 자고 있었는데, 피해자는 잠을 자던 중 항문이 따끔해서 잠을 깼고, 일어나 보니 피고인이 옆에서 옷을 다 벗은 채로 앉아 있었던 것이다. 피해자는 화가 머리끝까지 치밀어 피고인을 끌고 카운터로 내려와 ” 피고인이 피해자의 항문에 손가락을 넣었다”라는 내용으로 경찰에 신고하였다. 결국 피고인은 징역형 밖에 없는 유사강간죄로 기소되었는데 무조건 실형을 살아야 하는 딱한 입장이었다.
나. 법 제정 전 입장
유사강간죄가 제정되기 전이라면 강제추행죄로 기소되어 합의만 하면 공소가 기각되고, 설사 합의가 되지 않더라도 벌금형이 가능했는데, 이 죄가 신설되면서 징역형 밖에 없기 때문에 가해자는 가혹한 형만이 기다리고 있었다.
다. 변호전략
첫째, 당시 피고인은 잠을 자다가 잠결에 비몽사몽간에 행한 행위로서 심실상태였다는 주장
둘째, 피고인이 피해자의 항문을 만진 것은 사실이나 손가락을 항문 안에 집어 넣었다고 단정하기는 힘들다는 주장
하지만 성폭법 제20조에 의하면 ‘성범죄사건의 경우 법원에서 음주 또는 약물로 인한 심신장애를 인정하지 않을 수 있다‘는 규정까지 있다. 그래서 이럴 경우에는 첫째 주장은 사실상 법원에서 잘 받아들이지 않는다는 것이 확고하기에 둘째 전략인 피고인의 손가락이 피해자 항문 안에 들어갔는지 여부를 밝히는데 주력하여 만약 피고인의 손가락이 피해자 항문에 삽입된 것이 아니라면 유사강간죄가 아닌 강제추행죄가 되기 때문이다. 그럴 경우 벌금형이 있어 집행유예 결격자로 실형을 면할 수 있기 때문이다.
라. 피해자의 진술의 신빙성 다투어 죄명 변경
피해자는 경찰 진술서 내용 중 “직접 보지는 못하였는데 항문이 얼얼한 것으로 보아 저 사람의 손가락이 제 항문에 삽입된 것 같았다”라고 자신 없이 추측성 진술한 부분, 그리하여 이 부분을 재판과정에서 증인신문을 하자, “자신은 항문이 따끔해서 잠에서 깨었는데 당시 피고인이 옷을 벗고 있고, 피해자의 반바지가 무릎 아래까지 내려가 있어 흥분한 상태에서 피고인이 손가락을 항문에 넣은 것으로 신고하였지만 정확하게 삽입되었는지는 모르겠다”라고 증언한 것이다. 그리하여 적어도 강제추행죄는 몰라도 유사강간죄에 대하여 무죄를 강조하였다.
마. 강제추행죄로 기소되어 벌금형 선고 확정
검찰에서 고민 끝에 “피고인이 손가락으로 피해자의 항문 주위를 찔렀다”라고 강제추행죄로 공소장을 변경하였고, 결국 법원에서 강제추행죄로 벌금형 선고되었다. 이와 같이 이제는 유사강간죄가 신설되면서 손가락이 항문 안에 조금이라도 들어갔는지 여부에 따라 , 징역형과 벌금형의 갈림길에 놓이게 되었다.
-출처-
성범죄성매매성희롱, 강민구저, 박영사.