1. 사실관계
피고인1.은 2016. 5. 2. 새벽 술을 마신 상태로 운전하다가 앞서 가던 공소외 2.운전의 차량이 유턴을 할 때 충돌할 뻔하였다. 이때 양 차량 운전자는 운전석 창문을 열어 서로에게 욕설을 하는 등 실랑이를 벌였다. 공소외 2.는 그 자리를 피하여 차량을 운전하여 갔는데 피고인1.은 공소외 2.운전차량을 뒤쫓아 나란히 진행하면서 운전석 창문을 연 상태에서 공소외 2.에게 몇 차례 욕설을 하였고, 공소외 2.를 음주운전으로 경찰에 신고하였다.
현장에 출동한 경찰관 P1.이 공소외 2.에게 음주감지기 시험을 하였는데 음주반응이 나타나지 않자, 역으로 공소외 2.가 피고인1.이 음주운전을 하였다고 지목하였다. P1.은 피고인1.에게 취기가 있고, 현장 부근에 주차되어 있던 승용차 전면 유리에 피고인1.의 휴대전화 번호가 부착되어 있으며, 그 번호가 경찰에 음주운전 신고로 접수된 전화번호와 동일하고, 그 승용차의 시동이 꺼진 뒤 오래되지 않았음을 확인하여 피고인1.이 음주운전을 하였다고 보아 그에게 음주운전 감지기 시험을 하였고 피고인 1.에게서 음주반응이 나타났다.
피고인1.은 음주운전을 추궁당하자 ‘운전하지 않았다. 직접 경찰서에 가서 밝히겠다‘고 하면서 스스로 현장에 있던 순찰차에 탑승하였고, P1. 등과 함께 인근 지구대로 향하다가 지구대에 이르기 전에 갑자기 ‘집에 가겠다. 순찰차에서 내리게 해달라‘고 요구하였으며, P1.은 피고인1.을 하차시켰다. 당시 순찰차에 음주측정기가 없었기 때문에 P1.은 인근 지구대에 연락하여 음주측정기를 하자 현장에 가지고 오게 하였고, 집에 간다는 이유로 현장을 이탈하려는 피고인1.을 가지 못하게 제지하였다.
그러한 상황은 음주측정기가 도착할 때까지 5분 정도 계속되었다. 음주측정기가 도착한 후 P1.은 피고인1.에게 약 10분 간격으로 4회 음주측정을 요구하였는데 이에 불응하는 피고인1.이 음주측정을 거부한다는 이유로 현행범 체포하였다.
2. 2심 위법한 체포 : 음주측정거부죄 무죄
피고인1.은 순찰차에서 하차한 후 편도 2차로의 도로로 뛰어가 살려달라고 소리치고 정차되어 있던 화물차 기사에게 경찰관으로부터 강제구금을 당하고 있으니 살려달라고 한 것이 사실이라고 하더라도, 이는 음주측정에 응하지 않을 의도에서 비롯된 행동으로 보일 뿐, 보호조치가 필요한 상황이라고 보이지 않는다.
당시 경찰관은 피고인1.에 대한 별도의 보호조치를 취하지 않은 채 그를 붙잡고 있다가 음주측정기가 도착하자 3회에 걸쳐 음주측정을 요구한 후 도로교통법위반(음주운전)죄로 현행범 체포를 한 점에 비추어 보면, 보호조치가 아닌 음주측정이 피고인1.을 붙잡고 있었던 주된 목적으로 보인다. 피고인1.의 음주운전에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는 음주측정의 목적으로 그를 붙잡아 두면서도 달리 현행범으로 체포하였다거나 임의동행에 관한 동의를 얻는 등의 적법한 요건을 갖추었다고 볼 자료가 없다.
3. 대법원 : 현장 이탈 시, 음주측정거부죄 이미 성립
앞에서 본 것처럼 대법원은 원심 변론종결 직전 두 차례의 판결을 통하여, 음주감지기에 의한 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였는데도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 경우 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정거부죄에 해당할 수 있음을 명확히 하였다.
이러한 법리 아래에서도 원심판단이 과연 타당한 것인지 살펴볼 필요가 있다. 피고인1.은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이는 상황이었으므로, 단속 경찰관으로서는 피고인1.의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 음주측정을 할 필요가 있었다고 판단된다. 이러한 상황에서 피고인1.에 대한 음주감지기 시험 결과 음주반응이 나타났으므로, 피고인1.이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구에 불응한다면 음주측정거부에 해당한다고 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 피고인1.이 경찰관의 음주측정요구를 피하여 현장을 이탈하려 하거나 도주함으로써 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하고, 그 이후 경찰관이 피고인1.을 붙잡아 둔 행위는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다고 볼 것인지, 아니면 경찰관의 조치가 여전히 불법체포에 해당하여 피고인1.이 불법체포 상황에서 음주측정요구에 불응한 것은 음주측정거부에 해당하지 않는 것인지 다시 판단할 필요가 있다(대법원 2018. 12. 13.선고 2017도12949 판결, 도로교통법위반(음주측정거부), 범인도피)
-출처-
교통사고 실무, 수사재판/사례분석, 이정수변호사, 법률신문사.
https://blog.naver.com/duckhee2979/222703137174(불법체포로 인한 음주측정요구 거부 : 무죄)