1. 관련 법리에 대한 검토[성희롱과 구별]
(1) 강제추행 성립요건 : 피해자 성적 자기결정권 침해
(대법원 2001도2417판결 등과 같이) 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 ‘기습추행‘을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자“라고 규정되어 있는 이상 행위자가 행한 거동이나 형태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고,
그러한 행위 그 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 하며,
주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 형태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적 형태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다.
(2) 민사상 성희롱과의 구별
한편 본인의 의사와 관계없는 다른 사람의 거동이나 언사에 의하여 성적 수치심이나 혐오의 감정, 불쾌감이나 굴욕감 등을 겪는 피해를 입은 경우라 하더라도, 그러한 거동 그 자체가 폭력적 행태를 띄는 것이라고 보기 어렵거나, 건전한 상식 있는 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행태라고 곧바로 단정하기 어렵고, 행위자에게 성욕의 자극과 만족이라는 경향성이 드러나지 아니하여 그러한 행위를 행하는 행위자에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위라는 인식이 있었다고 평가하기 어렵다고 한다면,
이러한 거동이나 언사는 민사책임의 영역에서 취급되는 성희롱에 해당하는지 여부가 문제된다고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 이러한 구별없이 성적 수치심이나 혐오의 감정, 불쾌감 등 정신적 침해결과나 정서적 피해감정에 기초하여 그러한 결과와 직접적 견련성 여부를 따지지 아니한 채 이성 간의 신체접촉이 있었던 사태를 사후적으로 추출한 후 상대방의 신체동작이나 거동을 유형력의 행사라는 개념에 포섭시키고,
유형력의 행사에는 힘의 대소강약을 불문한다는 표지에 따라 형사책임을 규정한 구성요건이 정하고 있는 개념의 외연을 무한정 확장하여 그러한 모든 행위를 형사책임의 영역에서 다루는 것은, 성에 대한 관념이나 이성과의 신체접촉에 대한 주관적 태도에 따라 다양한 양태로 나타날 수 밖에 없는 사회적 행위를 규율함에 있어 전제되는 윤리적 책임과 법적 책임의 구분, 민사적 책임과 형사적 책임의 구분을 모호하게 하는 것이라고 할 것이고,
형사책임의 영역에 있어서도 의제강제추행, 위계·위력에 의한 추행, 폭행·협박에 의한 추행, 특수강제추행이나 다른 범죄와 결합된 형태의 강제추행 등 추행행위의 수단적 형태에 따라 죄책의 크기를 달리 취급하고 있는 형사법의 전체적인 규율체계와도 부합하지 아니한다 할 것이다.
2. 죄책의 성립 여부에 대한 평가
관련 법리를 검토한 내용에 비추어 이 사건에 대하여 살피건데,
① 피고인이 만진 피해자의 어깻죽지 부분은 일반적으로 이성 간에도 부탁, 격려의 의미로 접촉이 가능한 부분이고, 피고인이 찌른 피해자의 가슴 부분은 젖가슴보다는 쇄골에 더 가까운 곳으로서 상대방의 허락 없이 만질 수 있는 부분은 아니라고 하더라도 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부분은 아니며,
피고인의 행위는 1초도 안 되는 극히 짧은 순간 이루어졌기 때문에 피해자가 이로 인하여 성적 수치심을 느끼기 보다는 당황하였을 가능성이 더 높고, 그 동작에 이어진 피해자의 태도가 피고인의 행위로 인해 내심 불쾌감을 느꼈다 하더라도 외부적으로 특별한 형태 변화없이 웃는 인상을 지으며 피고인과의 대화를 이어가고 자기 업무를 계속하는 양상이었으므로,
그러한 행위태양이 피해자의 신체의 자유를 침해하는 측면이 있다 하더라도 성년의 나이였던 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 침탈하는 양상이라고까지 평가하기는 어려운 점,…
<중략>
⑤ 이 사건이 발생한 골프용품 매장은 누구든지 들어올 수 있도록 개방된 공간으로 외부에서도 내부를 관찰할 수 있었고, 당시 영업 중이었으며, 상당한 시간 동안 수차례에 걸쳐 피고인과 피해자가 대면하여 대화를 나누는 등 접촉을 하는 과정에 이성 간 강제추행의 행위태양으로 논할 수 있을 만한 접촉행태가 공소사실 기재 행위 중 앞서 인정한 행위나 양태로 축소되어 인정되는 상황이고,
피해자가 법적 분쟁을 제기하면서 그러한 행위태양이 구체적으로 특정된 것이 B의 노골적인 신체접촉에 의한 강제추행에 대한 피해감정과 아울러 그러한 행위를 방관하거나 그에 더하여 성희롱성 언사나 거동을 하였던 피고인의 행태에 대한 피해감정의 증폭에 의한 것이었다고 한다면, 피고인의 행위에 대한 윤리적·사회적 비난과 성희롱 행위에 대한 민사상 책임을 논할 수 있을지언정 그 당시 피고인에게 강제추행의 주관적인 범의까지 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면,
이 사건 당일 있었던 피고인의 행위로 인해 피해자에 대한 민사상 손해배상책임이 발생하는 것은 별론으로 하고, 그러한 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적으로 침해한 행위태양에까지 이른 것이라고 평가하기는 어렵고,
앞서 인정한 행위를 함에 있어 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 인정하기 부족하다 할 것이며, 달리 피고인이 강제추행의 의사로 공소사실 기재와 같은 강제추행의 행위태양으로 평가히기에 충분한 행위를 한 것이라고 인정할 만한 다른 증거 없다(대구지법 2012. 6. 8.선고 2011고합686 판결 : 항소심 확정)
-출처-
성범죄성희롱스토킹, 이정수변호사외 1인, 법률신문사.
https://blog.naver.com/duckhee2979/223540859760(운전학원강사가 여자 수강생 허벅지 밀친사건 : 무죄)