1. 성매매알선죄 불성립

경찰이 손님으로 위장하여 성매매알선을 요구하여 이에 응한 업주는 성매매알선죄가 성립되지 않는다. 아래 사건의 쟁점은 성매매 의사가 없어 실제 성매매 실현 가능성이 없었는데도 ‘성매매 알선행위’가 처벌될 수 있는지 여부였다.

법원은, “손님으로 위장한 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수하려는 당사자가 아니므로 단속 경찰과 접대부 사이에 성매매가 이뤄질 수 없다고 보아야 한다. 이 경우 유흥주점 종사자가 단속 경찰관에게 성 판매 의사가 있는 접대부를 알선했더라도 성매매알선등처벌에관한법률 위반죄가 성립되지 않는다” 라고 판결했다.

2. 관련 판례

[대법원 2019. 7. 24. 선고 2019도5851 판결]

(1) 공소사실 요지

피고인은, 유흥주점 ‘B’의 실장으로서, 업주 C와 공모하여, 2017. 2. 14. 01:00경 B 유흥주점에서, 남성 손님으로 위장한 경찰관으로부터 1인당 성매매 알선비용 20만 원 중 4~5만 원의 대가를 받고 D, E 등 부녀자를 윤락녀로 고용하여 성매매를 하도록 함으로써 성매매를 알선하였다.

(2) 원심(의정부지원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결 : 처벌불가) 및 대법원 

1) ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반죄를 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다. 오히려, 동법 제23조에 미수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때, 구체적이면서 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이라 할 것이다.

② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수를 하려는 당사자가 아니었음이 명백하다. 그러므로 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다.

따라서 설령, 피고인이 유흥주점 종사자로서, 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 소정의 위반죄가 성립하는 것은 아니다.

2) 나아가, 함정수사라고 인정될 경우에 그 효과에 관하여 공소기각설(다수설), 면소판결설, 무죄판결설 등으로 견해가 나뉘고 있는바, 개정 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라는 규정의 도입 취지에 비추어 볼 때

무죄판결설의 견해 또한 유력하고, 이 사건에서는 앞에서 본바와 같이 공소사실을 유죄로 인정하지 아니하므로, 함정수사에 관하여는 더 이상 살펴보지 않기로 한다.

3. 경찰이 정보원을 이용하여 단속한 경우

이 경우는 위 판례와 달리 현실적으로 업소에서 성매매가 이루어졌기 때문에 성매매는 물론 성매매알선죄가 성립한다. 또한 이 경우는 함정수사가 아니므로 수사절차상 위법성이 없다. 함정수사라 함은 본래의 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이다.

그런데 이 경우 성매매업소 운영자는 이미 범의를 가진 자이고, 수사기관이 단지 그에게 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는데 불과한 경우라서 함정수사에 해당되지 않는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4532 판결)

4. 함정수사란

통상적인 수사방법으로는 범죄현장을 발견하고 체포하기 어려운 지능범죄를 수사할 때 미리 만들어놓은 함정에 걸려들게 하여 범인을 색출하는 수사방법으로 주로 마약사범, 성매매사범, 풍속영업사범, 교통사범 등을 색출할 때 동원되는 수사기법이다.

판례에 의하면 “수사기관이 범의가 없는 자에게 사술이나 계략을 써서 범죄를 유발시킨 다음 검거하는 수사방법이다. 단지 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 주거나 용이하게 한 것에 불과하다면 함정수사라고 볼 수 없다.

대법원 판례도 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다라고 판시(대판 20051247 등)하고 있다.

5. 함정수사 유형

(1) 기회제공형

이는 종전부터 적법하게 취급하여 그 위법성이 인정되지 않고 있으며, 통상 함정수사라 함은 범의유발형을 말한다.

(2) 범의유발형

기회제공형과는 달리 위법시 되며, 이에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효로(대판 2005도1247) 공소기각 판결을 한다.

6. 경찰수사 위축 가능성

함정단속의 유형인 ① 기회제공형 함정단속 ② 범의유발형 함정단속의 경계가 모호하고, 처벌불가하다는 위 의정부지원 하급심 판례 등이 경찰 함정수사의 관행에 제동을 걸게 될 것임은 명백하다. 성매매알선등행위의처벌에관한법률에는 성매도자와 성매수자 모두 처벌대상이므로 성교 내지 유사성교행위가 있었다면 단속경찰관도 성매수자로 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하 벌금,구류 또는 과료로 처벌을 받아야 하는 결과가 되기 때문이다.

7. 기회제공형은 함정수사 아니라는 판례

이미 범죄 의사가 있는 사람에게 단순히 범행 기회를 제공한 것은 위법한 함정수사가 아니다(대판 2020도4833)라는 판례로 이미 범죄 의사가 있는 사람에게 단순히 범행 기회를 제공한 것은 위법한 함정수사가 아니라는 대법원 판결로 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 전자금융거래법 위반 혐의로 기소된 김모씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다.

(1) 1심

1심은 “불특정 다수 피해자를 대상으로 한 보이스피싱 범죄는 엄중한 처벌이 필요하다”며 “성매매 알선 혐의로 실형 전과를 가진 김씨가 누범기간 중에 자숙하지 않고 또다시 범죄를 저질렀다”며 징역 1년을 선고했다.

김씨는 이에 불복해 항소하면서 “A씨는 경찰 수사협조자로, 나를 체포하기 위해 본인 명의의 체크카드를 건네준 것”이라며 “이는 범의유발형 함정수사”라고 반박했다. 또 “A씨가 제공한 체크카드는 본인 것이기 때문에 범죄에 이용할 목적도 없었다”면서 무죄를 주장했다.

(2) 2심

그러나 2심은 “김씨는 포털사이트 카페에 글을 올리며 보이스피싱 관련 범죄에 가담할 의사를 보였고, A씨 외에도 카페에서 알게 된 성명불상자로부터 체크카드 수거 및 인출 제안을 받고 2009. 10. 두 차례 체크카드를 수거해 2600만원을 인출,전달한 경험이 있다”고 지적했다. 이어 “김씨는 A씨의 제안에 더해 적극적으로 더 높은 수수료율을 요구했다“면서 “자신이 불법적인 행위를 한다는사실을 알고 있었다”고 설명했다.

그러면서 “‘범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 보관’하는 범행은 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 보관하면 성립요건을 충족하고, 범죄의 구체적인 내용까지 알 것을 요구하지 않는다”며 “체크카드가 다른 범해에 실제 이용되지 않았다고 하더라도, 김씨가 다른 범죄에 해당 체크카드가 이용될 수 있음을 인식한 상태라면 죄의 성립에 영향이 없다“며 김씨의 항소를 기각했다.

(3) 3심

대법원도 “유인자(A씨)가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자(김씨)를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁했을 뿐 수사기관이 사술이나 계략을 사용했다고 볼 수 없는 때에는 설령 그로인해 피유인자가 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다“며 원심을 확정했다.

https://blog.naver.com/duckhee2979/222619005211(함정수사 해당 판례)