1. 이의신청 기간 현행법 태도
(1) 불송치결정 이의신청 기간 제한 없다
현재는 고소인, 피해자 또는 그 법정대리인(고발인 제외 : 2022. 5. 9. 검수완박법 개정)이 경찰로부터 해당 사건에 대한 불송치결정 통지를 받으면 이에 대한 이의신청기간에 대한 명시적 규정이 없어 아무런 기간의 제한 없이 이의신청을 할 수 있었다.
(2) 관행상 불송치결정 통지일 90일 이내 이의신청
그렇지만 형사소송법 제245조의5(사법경찰관의 사건송치 등) 규정에 의하면 비록 불송치결정을 하더라도 경찰은 해당 사건 기록 등을 검찰에 송부는데 이때 검사는 송부받은 날부터 90일 이내 검토하여 별 다른 이상이 없으면 다시 사법경찰관에게 반환하도록 규정하고 있어서 이를 근거로 실무상 90일 이내 이의신청을 하는 것이 바람직하다고 여기고 있다.
(3) 고소인 무제한 이의신청, 수사상 비효율적
하지만 이러한 이의신청 기간 제한이 없어 고소 사건처리에 비효율적인 요소가 많아 국민의 불편 부당함을 해소하고자 국회에서 법개정 움직임이 있어 향후 이 형소소송법 조항이 시행된다면 경찰의 불송치결정에 대한 고소인 등 이의신청을 (검찰)항고처럼 30일이란 기간제한을 받으니 앞으로 유의해야 할 것이다.
(4) 형사소송법 개정으로 고소인 등 불송치결정 통지날부터 30일 이내
이하 앞으로는 고소인 등 경찰 불송치결정에 대한 ① 이의신청은 불송치결정 통지받은 날부터 30일 이내로 규정하는 법개정 내용과 /② 불송치결정 제도, /③ 이의신청 방법, /④ 이의신청 작성법 등에 대하여 정리하여 서술하도록 한다. 이의신청 기간 제한은 곧 개정법이 시행될 것으로 전망한다.
2. 검·경수사권 조정으로 탄생한 제도, 불송치결정
(1) 검수완박 검찰개혁 산물
2021. 1. 1.부터 검사는 6대 주요범죄와 경찰공무원 범죄만 수사하고 그외 일반 범죄는 경찰이 전부 수사하도록 형사법 제도가 변경되었고, 경찰은 수사과정에서 검사 수사지휘를 받지 않고(검사 수사지휘권 폐지 : 검수완박법 개정) 자체적으로 사건 종결시킬 수 있는 권한 즉, 수사종결권인 불송치결정을 형사사법사상 최초로 가지게 되었다.
(2) 사건 당사자는 경찰 단계에서 대응 중요
이는 우리 형사법 제도의 큰 변화를 의미하는 것으로 경찰 수사를 앞둔 일반 국민이라면 고소인, 피해자(상대방의 혐의를 인정시키는 공격)나 피고소인 가해자 등(혐의가 없다고 주장하는 방어)이 경찰 초등 수사단계에서의 당사자로서 적극적 대응(공격과 방어)이 더욱 중요 해졌음을 의미한다.
3. 불송치결정
(1) 제도 정의
고소·고발사건(현행법 고발사건 불송치결정에 대한 이의신청권 없음 : 검수완박법 개정), 신고나 인지사건 중 경찰에서 수사한 결과, 혐의가 없다고 판단되면 검찰에 송치하지 않고 경찰에서 자체 종결할 수 있는 불송치결정을 할 수 있는데,
이에 대한 가장 많은 결정 종류는 증거없음 또는 증거불충분으로 인한 혐의없음인 불송치결정이다.(경찰이 불송치결정을 하더라도 수사기록이 경찰에 있는 것이 아니라, 법상 검찰로 송부하여 검사가 90일 동안 검토함에 유의)
(2) 법 규정
경찰에서 불송치결정을 하는 경우,
-7일 이내 고소, 고발인, 피해자에게 사건 불송치한다는 취지와 그 이유를 통지해야 한다.
-검사는 불송치한 기록을 90일 동안 검토하여 그 결정이 위법 또는 부당한 때에는 경찰에 재수사 요청을 하며, 그 횟수는 1회에 한정된다.
-재수사 요구에도 법리위반 등 위법 또는 부당이 시정되지 않을 때에는 검사는 사건송치를 요구할 수 있다.(이와 관련, 구별해야 할 개념으로 원래 검사의 보완수사 요구는 경찰 송치사건에서, 검사의 재수사 요청은 불송치사건이 정확한 표현이나 실무상 이를 혼용하여 사용하기도 함)
(3) 불송치결정 유형
경찰에서 기재하는 일반 형식은 예컨대 “고소인은 주장은 ~~하나, 피고소인은 그런 사실 없다고 부인하고, 참고인의 진술에 의하면 피고소인의 주장을 뒷받침하고 있어, 고소인의 주장을 믿기 어려워, 달리 증거 없어 불송치결정 한다”는 식으로 그 이유를 기재하는 것이 대표적인 기재 방식이다. 이는 하나의 형식에 불과할 뿐 실제 각 죄명에 따른 다양한 기재 유형이 있을 것이다.
4. 이의신청 사유
(1) 불송치결정 이유 작성 유형
고소인 등은 경찰이 내린 불송치결정에 대해 불복하여 이의신청을 하는데, 예로 들은 전술한 ” 고소인은 주장은 ~~하나, 피고소인은 그런 사실 없다고 부인하고, 참고인의 진술에 의하면 피고소인의 주장을 뒷받침하고 있어 고소인의 주장을 믿기 어려워 달리 증거 없어 불송치결정 한다”는 식으로 불송치이유를 적시한다고 가정하면,
(2) 이의신청 3가지 법적 사유
고소인 입장에서는 고소인 주장이 진실이라는 증거와 피고소인이 부인하는 진술에 있어서 신빙성을 문제삼는다든가, 목격자 참고인이 피고소인과 특별한 신분관계로 이 사건 판단에 증거로서의 객관성과 신빙성을 문제삼아 증거채택의 위법성을 지적해야 하듯이 경찰이 내린 불송치이유에 대한 법률적 반박이 주요 핵심 쟁점이다. 그러한 법률적 반박 내용을 정리하면, 크게 세 가지로 나뉜다.
① 당사자간 일어난 기초사실에 대한 경찰수사에서 사실관계 오인, 사실관계 파악 미비(수사미진, 수사안함)
② 사건 판단에 일방에게 유리한 증거를 채택하거나, 피해자 주장하는 증거를 무시(채증법칙 위배, 증거법 위반)
③ 사건 판단에 법률적 오류 및 법리적 부당함(법 적용 잘못, 법리오해)
등 세 가지로 사유로 나뉜다.
(3) 검찰 항고와 유사한 반박
이러한 주요한 세 가지 사유가 고소인 등이 반박해야 하는 법률적 쟁점이다. 이는 통상 검사의 불기소처분에 대한 불복인 (검찰)항고 작성 방법과 크게 다르지 않다. 이의신청은 단지 수사 초등단계인 경찰 수사에 대한 지적이다 보니
① 주로 증거관계에 대한 부실함이 크며, 그 다음 ② 수사미진, 그 다음 ③ 법적용 잘못 문제일 것(이는 거의 해당사항이 전무하고 법리오해의 잘못은 더러 지적됨)이다. 실무상 증거없음으로 인한 불송치결정이 가장 많으며, 그 다음으로 (각하) 불송치결정이다.
(4) 이의신청 작성 무엇을 근거로?
① 불송치이유가 제일 중요하며, 보충적으로 ② 해당 사건기록을 보고 고소인 등이 고소한 사건에 대해서 고소인 주장뿐 아니라 /피고소인 측에서 변명한 부분, /경찰이 불송치로 판단한 부분 전부를 상세히 파악하여 이의신청을 작성해야 한다.
전술하였듯이 경찰 불송치결정 이유를 보면 고소인 입장에서 반박할 주장이 쉽게 나올 것 같지만, 막상 이를 이의신청서에 기재하는 것은 또 다른 법기술적인 지식이 필요한 부분이다. 시간적으로 작성하기 급한 경우 ① 경찰 불송치이유만 보고도 이의신청을 작성할 수도 있으나,
정확하고 확실한 이의신청을 하기 위해서는 원래 ② 사건 기록을 최대한 확보하여 이의신청을 작성해야 한다.(고소인 입장에서 경찰 정보공개를 통해 입수할 자료는 매우 제한적, 고소인 진술조서, 고소인 제출증거, 경찰 판단부분 등에 한정되며, 상대방이 피고소인의 자료는 입수하기 매우 어려움)
(5) 경찰 불송치결정 이유 내에서만 이의할 것
이의신청은 경찰의 불송치이유 범위 내에서 작성해야지, 고소인 등 피해감정에 사로 잡혀 이의신청하면서 ‘새로운 범죄사실에 대한 주장’을 추가해서는 안된다. “새로운 증거 발견에 의한 재고소”가 아니기 때문이다. 따라서 이의신청 단계에서 새로운 증거 발견에 대한 주장은 사실상 무의미하다.(단지 새로운 증거라도 기존 고소장에 있는 주장이라면 이의신청이 가능)
(6) 소결
불송치결정에 대한 이의신청하면서 증거가 없거나 불충분하다고 판단한 증거부분에 대한 반박을 고소인측의 주장과 증거를 잘 정리해야 하며, 피해자나 고소인 진술이나 증거는 배척하고 가해자측의 주장과 증거를 채택한 문제 지적이나 /경찰조사가 잘못되었거나 실체적 진실 발견을 위해서는 다툼 사실에 대해 추가적으로 수사할 필요가 있음을 지적(수사미진)하거나,
수사한 결과 불송치이유가 사회통념, /경험칙, /논리칙, /일반상식에 비추어 반하는 부분이 있다면 이를 잘 지적하여야 하며, 이러한 법률적 잣대 기준은 일반인이 하기에는 법률적으로 매우 어렵다.
5. 죄명에 따른 주요 이의신청 사유
(1) 폭행
처음에는 서로 사소하게 언쟁으로 시비하다가 급기야 몸싸움으로 격화된 상황에서 피해자의 경찰신고로 현장 출동 경찰이 조사 과정 중, 피해자는 상대방에게 맞아서 다쳐 인근 병원에서 상해진단서를 발급받아 제출하였지만, 가해자는 때린 사실 자체를 부인하는 서로 상반된 진술을 하고 있고,
경찰은 피해자 주장을 확인할 수 있는 제3의 증거로 ‘목격자, CCTV’ 가 주위에 없어 최종 피해자 진술이 배척되는 사례라 보고 불송치결정 하는 경우
⇒ 피해자 말의 진실성을 담보하기 위해 ‘직접증거’를 찾아서 경찰 제출하고, 수사과정에서 가해자 진술의 상호 모순되는 등 거짓이라며 진술의 신빙성을 문제삼아 그 증거능력이 없다고 논리적으로 잘 설명해야 한다. 만약 상호 진술이 상반된다면 거짓말탐지기 검사도 고려해 볼 수 있지만, 실제 그 결과는 증거능력면에서 부족하며, 또 당사자의 동의를 전제로 하여야 하는 한계도 있다.
(2) 사기
사기죄는 가해자 기망과 그 기망으로 인한 피해자의 처분행위 여부가 판단에서 관건이다.
① 가해자가 갚을 의사나 능력이 없음에도 변명하기를 돈 빌릴 당시 고소인도 피고소인 경제적 능력이 없다는 점을 충분히 알고 있었기에 기망이라는 편취의사가 없었다고 부인하는 경우 /② 남녀간 연인사이로 통정관계이기에 일방이 편취한 것이 아닌 상대방이 좋아서 무상 증여한 것이라 주장하는 경우 /③ 피의자가 비록 돈을 갚지 못했지만, 피해자와 지금껏 수많은 돈거래에서 이자와 원금의 일부를 수차례 갚았으니 형사사건 아닌 민사사안이라고 주장하는 경우
⇒ 적극적으로 가해자가 돈 빌릴 당시 부채가 많았다는 점(부동산등기부등본, 차용증, 참고인 사실확인서)강조, 통정하는 연인사이에서 돈거래에 대한 편취의사를 밝히는 것은 실무적으로 어렵다. 실제 대부분 무혐의 종결한다. /장기간 계속적인 돈거래에서 일부 변제한 점을 강조하여 민사사안으로 판단하는 것이 사기범죄 수사실무 지침이기도 하다.
하지만, 이를 사기로 인정하는 하급심 판례 [서울북지방법원 2023고합230판결] 로서 “사기죄에서 비록 일부 변제라도 편취범의를 인정한 획기적 판결”이 있으므로 검토하여 이를 인용할 수도 있을 것이다.
(3) 모욕·명예훼손, 정보통신망법
① 피의자의 사실적시가 공연성 즉, 전파가능성이 없어 죄 성립을 증명할 증거가 없어 불송치하는 경우 대부분이다. 심지어 카톡 단체채팅 비공개 방에서 2명이서 주고받은 메시지도 경우에 따라서는 공연성을 인정한 판례가 있는데도 경찰은 이를 간과하고 공연성 없어 혐의없음으로 불송치하는 경우
/② 명예훼손과 형법 제310조 위법성조각사유로 있어 불송치하는 경우는 사실적시가 공익이 아닌 가해자의 사익이나 비방의 목적이라는 논거를 기초사실 해당부분을 법리에 잘 적용하여 강조하여야 할 것이며, /③ 인격적 가치 저하나 사회적 평가 저하가 아닌 의견표명에 불과하다는 이유로 불송치하는 경우는 경찰 불송치이유가 판례와 맞지 않는 사례를 인용하여 반박해야 한다.
(4) 개인정보보호법
① 개인정보처리자 또는 개인정보취급자 등 위반사범은 일종 신분범으로서 개인정보보호법상 ‘누설, 제공, 무단이용’ 등으로 인한 처벌조항이 있음에도 이러한 법리를 모른 채 쉽게 불송치결정하는 경우 / ② 남의 개인정보를 개인정보로서의 지위나 가치가 없다는 이유로 불송치하는 사례에는 개인정보의 개념에 관한 판례나 법리를 잘 인용하여 반박해야 할 것이다.
(5) 스토킹처벌법
요즘 가장 핫한 법률 주제로 스토킹처벌법상 스토킹범죄가 되기 위한 구성요건 요소 중 피의자가 보낸 메시지의 내용에 관한 ① ‘지속성, 반복성’에 관한 판단을 잘못하여 불송치한 경우에는 정확한 판례를 찾아 죄 성립을 강조하여야 하며, ② 상대방에게 기분이 언짢은 언행으로 스토킹이 되기에는 경미하다고 불송치하는 경우 비록 경미하더라도 반복된다면 범죄 성립한다는 판례 인용도 필요할 것이다. 따라서 판례 공부가 중요하다.
(5) 소결
각 죄명에 따른 이의신청은 죄명의 구성요건을 분석하여 상호간 벌어진 기초사실이 그 죄명 구성요건에 해당하는지 여부와 부합하는 판례 여부 등을 인용하여야 하는데, 이는 매우 법률적으로 어려운 부분으로 반드시 법률전문가의 도움을 받아 해결해야 할 것이다.
경찰 불송치결정 사건으로 결론난 큰 공통점있는데 이는 거의 100%가 당사자가 작성한 고소장이다. 왜냐하면 난해한 고소장은 담당경찰의 수사업무(조사와 사건 정리)를 어렵게 하는 이유이기도 하다. 고소장 작성은 반드시 나홀로 하지 말고 전문가의 도움으로 작성하기를 바란다. 그래야 경찰에서 대우받는 것으로 고소인에게 유리한 결론이 나기 쉽다.
6. 형사소송법 일부 개정 법률안(곽규택외 12인 의원, 제안일 : 2024. 8. 23.)
불송치결정에 대한 이의신청 기간에 제한을 둠으로서 “형사사건 당사자의 권익보호와 경찰의 사건처리 수사 효율성을 제고”하기 위해 향후 고소인 등은 불송치결정 통지 받은 날부터 30일 이내 이의신청을 하지 않으면 안된다는 점을 유의해야 한다.
(1) 제안이유
현행법은 사법경찰관으로부터 불송치결정 통지를 받은 사람은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있도록 규정하고 있음.
그러나 이의신청을 할 수 있는 기한이 규정되어 있지 않아 검사의 불기소처분에 대한 검찰항고 및 재정신청에 일정한 기간을 정해둔 것과는 차이가 있고, 해당 사건의 피의자는 언제든지 다시 피의자 지위에 놓일 수 있어 지나치게 장기간 법적 불안정한 지위에 있게 하는 것이 불합리하여 적정한 기한 설정이 필요하다는 지적이 있음.
(2) 개정 법규 내용
이에 사법경찰관으로부터 수사결과 불송치결정을 받은 사람이 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의신청하도록 하려는 것임(안 제245조의7제1항).
7. 결론
고소인 등의 불송치에 대한 이의신청에 앞으로는 30일이란 기한 제한이 있으며, 위에서 살펴보았듯이 고소장 작성이 부실하면 쉽게 경찰에서 불송치결정이 난다. 따라서 이의신청에 앞서 처음부터 고소장 작성에 심혈을 기울여 경찰에서 바로 검찰로 혐의가 인정되어 송치되도록 하는게 절대적으로 필요하다.
필자가 강조한 바 있지만, 당사자가 작성한 고소장은 아무리 잘써도 경찰조사 실무자가 대충 보더라도 수사하기에 어렵게 작성되어 속으로 짜증을 내기 쉬우며, 전문가가 제대로 쓴 고소장은 조사과정과 수사정리에 매우 편해 심지어 고소인에게 호감을 가지기도 한다.
여자가 썸을 타는 남자에게 잘 보이기 위해 곱게 화장을 하듯이 고소장 작성도 경찰 담당자가 조사와 정리에 도움이 되도록 작성되어야 할 필요가 있는 것이다.
https://blog.naver.com/duckhee2979/223191350833[고발인의 불송치 이의신청권 복원시켜야]
https://blog.naver.com/duckhee2979/223581633705[스토킹범죄 불송치이의신청 사유]
[솔로몬의 지혜, 010 4600 7572]