1. Case
저는 얼마 전, 감자탕집을 운영하는 식당(일반음식점 허가)에서 미성년자에게 술을 판매하였다는 이유로 식품위생법 제44조 제2항 제4호 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’ 위반으로 해당 구청으로부터 영업정지 2개월 처분을 받았음. 그러나 저는 당시 그 일행 4명 중 미성년 여자가 나중에 왔다는 사실을 전혀 몰랐고 이러한 억울한 사정이 있는데 해당 구청의 영업정지 2개월 처분에 다툴 수 있는 방법이 있는지 궁금함.
2. 사례 해결
위 사례에서 영업주가 처음부터 미성년자가 그 술자리에 합석할 것을 예견하였거나 미성년자가 그 술자리에 합석한 이후에 이러한 사실을 인식하면서 추가로 술을 더 내어준 경우가 아니라 단순히 사후에 합석한 미성년자가 그 술자리에 남아있던 술을 마신 것에 불과하다면 ‘청소년 주류제공’에 해당하지 않는 다는 판례(대판 2001도4069 등)가 있다.
따라서 이 사건은 판례에 해당하는 경우로서 ①<형사법적>으로 식품위생법과 청소년보호법상 무죄나 ②<행정법률상> 영업정지처분 관련하여 행정심판, 행정소송을 통해 다투면 좋은 결과를 기대할 수 있을 것으로 보인다.
3. 청소년 합석 관련 판례
“음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만 있었고, 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석한 경우에는, 처음부터 음식점 업주가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석핝 이후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어준 경우가 아닌 이상,
나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 업주가 식품위행법 제31조 제2항 제4호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’를 하였다고 볼 수는 없고, 이와 같은 법리는 음식점 업주가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다고 하여 달리 볼 것은 아니다“라고 판시하였다(대법원 2001. 10. 19. 선고 2001도4069 판결, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두2223 판결)
4. 적용법규
(1) 미성년자 주류제공 금지 법규
식품위생법 제44조 제2항 제4호에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지하고 있다. 이를 위반할 경우 동법 제75조에서 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부에 대한 정지처분 또는 영업소를 폐쇄할 수 있도록 규정하고 있다.
(2) 영업정지 처분에 관한 법규
[식품위생법 시행규칙 제89조[별표 23] 행정처분 기준]
미성년자 주류제공인 경우, 1차위반 : 영업정지 60일, 2차위반 : 90일, 3차위반 : 영업허가의 취소 또는 영업폐쇄, 위반행위 유형에 따른 행정처분 기준이 각 다름. 대체로 행정심판을 통해 구청 행정처분의 1/2로 감경하는 경우가 많다.
(3) 업주 면책 조항 신설
2019. 6. 12. 식품위생법 제52조 제3항 “미성년자가 신분증을 위·변조 도용으로 미성년자의 나이를 속여 업주가 이를 성년으로 오인하여 주류를 판매하거나 폭행, 협박에 의해 주류를 판매하여 검찰 불기소처분이나 법원 선고유예 판결을 받은 경우에는 업주가 행정처분을 면제받는다는 규정이 신설(담배사업법에서는 면책조항으로 개정)되었으니 참고할 것(주의할 점으로 편의점은 식품접객업이 아니므로 적용불가).
이에 대하여는 업주는 평소 대비책으로 업주의 유리한 증거수집에 신경써서 위 피해를 입었다면 휴대폰 촬영, CCTV 확인, 목격자 사실확인서 등을 잘 챙겨 경찰조사나 행정심판 등에 활용해야 할 것임.
5. 미성년자 주류제공 업주 책임과 대처법
(1) 형사책임 : 청소년보호법위반, 식품위생법위반
누군가 영업주의 미성년자 주류제공 신고나 고소 등으로 업주가 경찰조사를 받아 검찰 송치되면, 검사가 업주에 대한 벌금형 등을 정하고 이후 법원에서 약식재판이나 정식재판을 통해 형을 확정한다. 경찰조사 단계에서 해당 업주는 법 위반 사실관계에 있어 애매함이나 억울한 사정, 정상참작 여지 등에 대하여 적극 호소하여야 한다.
따라서 경찰조사 전에 이 분야 전문가의 도움이 절대적으로 필요하다. 비록 법 위반하였지만 억울한 사정(① 업주 몰래 청소년이 술을 냉장고에서 직접 꺼내어 마시는 경우, ② 바쁜 시간에 손님이 한꺼번에 들어와 미처 신분확인을 하지 못한 사례, ③ 종업원이 알바로 일한지 하루 밖에 되지 않아 신분증검사를 하지 않은 경우 등)
이 있다면 경찰조사 과정에서 이러한 점을 충분히 강조하여 피의자신문조서에 나타나도록 해야 나중에 이를 인용하여 형사책임 뿐 아니라, 행정책임에서도 유리한 자료로 활용할 수 있다.
(2) 행정책임 : 영업정지
형사책임 단계인 경찰조사에서 통상 해당 업주가 미성년자 주류제공으로 입건되면 대개 경찰에서 해당 구청에 사전 통보하게 된다. 그러면 해당 행정청에서 곧바로 영업정지할 예정으로 ① 사전통지서를 송달하고 업주에게 ② 의견제출을 하라고 알려준다.
여기에서도 마찬가지로 ‘의견제출’을 적극 활용하여 경찰 조사에서의 억울한 사정 등을 호소하듯이 의견서에 미성년자 손님이 주인 모르게 술을 갖다 마신 사실, /평소 신분확인을 잘하고 있었는데, 그날 따라 종업원이 신분확인을 하지 못한 점 등을 나타내게 해야 한다. 여기서도 전문가의 도움이 필요한 것이다.
-의견제출서 작성 시, 결론은 “검찰의 결정(무혐의, 기소유예, 벌금형)이나 법원 판단(무죄, 벌금형, 선고유예)이 나올 때까지 귀청의 예정된 영업정지 2개월 처분을 잠정 보류해 주시기 바랍니다”라고 기재함에 유의할 것.
-영업정지에 대한 행정심판을 함에 있어 집행정지 결정 인용 전에 한 영업행위에 대하여 행정청의 별도 행정제재가 가능하다는 판례가 있음에 유의할 것이다.
6. 영업정지 구제수단
(1) 행정심판과 행정소송
영업주 법 위반 책임으로 형사책임과 행정책임이 있는데 여기서는 주로 행정책임에 대한 대책으로 행정청의 영업정지, 과징금 부과, 허가취소 등 처분에 대하여 위반업주가 행정청의 행정처분 위법이나 부당함을 이유로 불복하여 행정처분을 안날로부터 90일 이내 시·도행정심판위원회에 구제를 받는 수단이 ① 행정심판인 것이다.
이론상으로 행정심판을 거치지 않고 곧바로 ② 행정소송도 할 수 있으나(영업정지 관련 임의적 전치주의 채택), 행정소송은 위법 사항만을 그 소송대상으로 하지만, 행정심판은 위법뿐만 아니라 부당까지도 대상으로 하여 구제범위가 상대적으로 넓다. 따라서 반드시 행정심판을 먼저 거친 다음(행정심판에서 구제되는 경우 행정소송 불필요) 행정소송을 하는 것이 영업구제의 정석이다.
(2) 집행정지 관련
영업정지 구제 행정심판에서는 집행정지 신청 및 본안청구(행정심판 청구)를 동시에 하여 먼저 집행정지 신청 결과 ‘인용’ 결정을 받아야 하고, 본안청구에서는 ‘인용’ 내지 ‘일부 인용(감경)’의 재결을 받는 것이 최선이다.(그래야만 비록 영업정지 통지를 받았지만, 행정심판 결과가 나올 때까지 업주는 계속 영업을 할 수 있기 때문)
간혹 의뢰인이 영업정지 기산일(영업정지 시작일)이 몇일 남지 않은 상황에서 심판 청구를 하는 경우 집행정지신청을 즉시하거나 먼저 해야 하는 특별한 경우도 있다.
7. 행정심판에서 인용되는 요소
[=이는 달리 표현하면, ① 행정심판위원회 심리 시, 고려사항 또는/ ② 영업정지 구제가능성이 높은 경우 또는 / ③ 청구인이 행정심판 청구서 작성 시, 강조해야 하는 부분]
① 위반 정도가 경미해야 함(고의로 주류제공한 것이라도 주장은 실수로 표현해야하며, 또 동종 전력이 있으면 기각)
② 예방조치가 평소 있을 것(미성년자 신분증확인 종업원교육일지 비치, 주류제공팻말 부착 등)
③ 영업기간이 길수록 유리(짧은 것보다 긴 기간 동안 모범적으로 장사하다가 이번에 단속되었다고 주장)
④ 영업주 주거형태나 재산관계의 곤란(대출내역 경제적 곤란이 이 영업이 생계수단으로 유일한 면을 강조)
⑤ 영업주 본인, 가족 등이 중병이나 장애가 있는 경우(없는 것보다 있는 것이 인용될 가능성 높다)
⑥ 국가유공자, 행정청으로부터 표창이나 포상받은 경력, 사회봉사 경력 강조(해당 사항 있은 경우)
⑦ 법규위반 시, 업주에게 적법행위 기대가능성이 없는 경우(보통인이라도 그런 법위반 했다는 개연성)
⑧ 영업정지 처분으로 공익보다 업주가 입게될 개인적인 사익이 상대적으로 큰 경우(영업정지로 생계 위협)
⑨ 영업정지 처분이 위법성이 있는 경우 : 위법성 문제
⑩ 영업정지 처분 행정청 재량권 일탈·남용인 경우 : 부당성 문제
8. 결론
영업정지 관련 행정심판 청구서를 작성하면서 “행정심판에서 인용되는 요소”에 대한 부분을 염두에 두고 해당 자료를 잘 챙겨 작성하며, 행정심판에서는 위법사항뿐 아니라 부당함도 심판 대상으로 삼기에 비록 법 위반한 업주라도 어려운 개인적 사정 즉 형사적으로 정상참작 요소 등을 잘 만들어 강조하면 좋은 결과를 도출해 낼 수 있다. 영업주라면 평소 위 지식을 숙지하여 언제 벌어질 지 모르는 상황에 대비해야 할 것이다.(예: 평소 미성년자 신분확인 교육자료 비치)
https://blog.naver.com/duckhee2979/221261148853[영업정지 구제가 어려운 사례]
https://blog.naver.com/duckhee2979/222219512951[영업정지 구제 이론]