1. 사기죄 행위 객체
(1) 재물
금전은 물론 판례에서는 백지위임장, 보험증서 또는 수출물품수령증, 주권포기각서는 물론 무효인 약속어음공정증서 등도 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 재물에 해당함.
대법원은 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금한 경우, 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하다는 이유로 재물에 대한 사기죄가 성립한다고 판시(대법원 2010. 12. 9. 2010도6256 판결).
(2) 재산상의 이익
① 기망에 의하여 담보의 제공을 받거나(대판 82도2217, 94도2132, 2005도5567)
② 연고권을 취득하거나(대판 71도1193)
③ 채권추심의 승인을 받는 경우(대판 83도1723)
④ 채무이행의 연기도 재산상의 이익이 되므로 판례는 지급기일에 지급할 의사와 능력이 없으면서 채무이행을 연기받기 위하여 어음이나 수표를 발행 교부한 경우(대판 97도1095, 98도3282)
⑤ 기망에 의하여 대출을 받은 것이 신규대출이 아니라 변제기를 연장받은 것에 불과한 경우(소위 대환, 대판 96도2904)
⑥ 신축 중인 다세대주택에 관한 건축허가명의의 변경도 건축주로서 공사를 계속하여 완공한 다음 그의 명의로 소유권보존등기를 경료할 수 있는 것은 재산상의 이익이 된다(대판 95도1874)
⑦ 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운영의 권한 내지 지위의 획득도 재산상의 이익에 포함(대판 2011도282)
⑧ 부재자의 재산관리인으로 선임되는 경우(X, 대판 73도1080)는 재산상 이익이 아니며,
⑨ 도로점유허가 신청에 있어서 사용자가 누구인가에 대하여 기망하였다는 것(X, 대판 74도669) 만으로 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없다
⑩ 교통사고처리특례법 제4조 소정의 보험가입증명원에 의한 보험가입사실의 증명도 재산상의 이익이 될 수 없다(대판 96도2625)
2. 기망행위
(1) 기망
널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다(대판 83도2995, 대판 2005도1991)
(2) 기망행위 대상, 사실외 가치판단 포함 여부
① 무전취식은 대금의 지불능력(외적 사실)과 지불의사(내적 사실)를 기망한 경우이며, ② 금전차용의 경우에 대여가치(외적 사실)뿐만 아니라 변제의사에 대한 기망도 사기죄를 구성(대판 83도1048) 종례 통설은 사실뿐만 아니라 가치판단에 대하여도 기망이 가능하다고 해석.
사실주장과 가치판단의 한계로서 문제되는 것이 ③ 과장광고 내지 허위광고의 경우이다. 예컨대 상등품 또는 최고품이라고 하는 것과 같은 어느 정도의 추상적인 과장광고는 허용되지만(대판 86도236, 대판 2004도45) 이러한 범위를 넘어서 구체적으로 증명할 수 있는 사실을 들어 허위광고를 하는 것은 기망행위에 해당(대판 81도2531)
④ 아파트를 분양함에 있어 평형의 수치를 과장하여 광고한 경우에도 그것이 매매대금을 산정하기 위한 기준이 아니고 단지 분양대상 아파트를 특정하고 분양을 쉽게 하기 위한 것이었거나(X, 대판 91도788)
⑤ 매수인들에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나 비록 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 내용을 언급한 경우(대판 2004도45)에는 기망행위에 해당하지 아니하나,
⑥ 음식점에서 한우만을 취급하는 것으로 광고하고 수입 쇠갈비를 판매한 경우(대판 97도1561)
⑦ 백화점 식품매장에서 남은 생식품에 대하여 가공일을 고친 바코드라벨을 부착하여 판매한 경우(대판 95도1157, 대판 95도2121)
⑧ 오리, 동충하초, 녹용 등 여러 가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 ‘녹동달 오리골드’라는 제품이 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 약이라고 허위선전하여 고가에 판매한 경우(대판 2001도1429)에는 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 범위를 넘는 기망행위에 해당한다고 판시.
(3) 묵시적 기망행위
무전취식이나 무전숙박은 작위에 의한 묵시적 기망행위에 해당한다.
① 타인에게 이전등기해 준 부동산을 매도하거나 임대하고 대금을 받은 때에는 사기죄 구성(대판 71도1302, 대판 83도1501)
② 압류된 사실을 고지하지 않고 양도담보로 제공하거나(대판 79도2888)
③ 절취한 장물을 담보로 제공하고 금원을 차용한 경우(대판 80도2310)
④ 매매목적물에 하자가 있음에도 불구하고 이를 숨긴 때(대판 71도977)에도 묵시적 기망행위에 해당하여 사기죄를 구성한다.
⑤ 저당권이나 가등기가 설정된 부동산에 대하여 그 사실을 알리지 아니하고 이를 처분한 경우도 묵시적 기망행위에 해당
⑥ 절취한 예금통장으로 예금을 청구하거나(대판 74도2817)
⑦ 결제된 가망이 없는 어음이나 수표를 담보로 제공하거나 할인을 받고 재물을 취득한 때에는 사기죄 구성(대판 97도1095)
(4) 부작위에 의한 기망행위
판례는 거래의 상대방이 일정한 사정에 대한 고지를 받았다면 당해 거래에 임하지 않았을 것임이 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 않은 것은 부작위에 의한 사기죄가 구성한다는 전제에서,
① 수표나 어음이 지급기일에 결제되지 않을 것을 예견하면서 이를 고지하지 않고 할인을 받는 경우(대판 98도3282)
② 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우(대판 98도3263)
③ 토지소유자로 등기된 자가 자신이 진정한 소유자가 아님을 알면서 수용보상금으로 공탁된 공탁금의 출급을 신청한 경우(대판 94도1911)
④ 토지에 관하여 도시계획이 입안되어 있어 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 고지하지 않고 매도한 경우(대판 93도14)
⑤ 이전하지 않고는 가동할 수 없는 공장을 그 사정을 고려하지 않고 매도한 경우(대판 91도458)
⑥ 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 의사가 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 않고 아들을 낳을 수 있는 것처럼 시술과 처방을 행한 경우(대판 99도2884)에 부작위에 의한 기망행위가 된다고 판시하였다.
3. 피기망자와 피해자 일치하지 않아도 무방[=소송사기죄]
사기죄에 있어서 피기망자는 반드시 피해자와 일치할 것을 요하지 않는다. 이에 대한 전형적인 사례가 소송사기죄이다.
(1) 소송사기죄 의의
소송사기란 법원에 ① 허위의 사실을 주장하거나(대판 89도607) 허위의 증거를 제출함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받는 경우이다. 피기망자는 법원이나, 피해자는 소송의 상대방이다.
소송사기가 사기죄로 인정되기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 따라서 ② 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 그릇하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소한 때에는 사기죄거 성립하지 않는다(대판 2001도1610).
그러나 ③ 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에는 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대판 2011도7262). 또한 ④ 사자를 상대로 한 제소도 법원이 피해자를 위하여 처분한다고 볼 수 없다(대판 84도2386, 대판 87도852, 대판 97도632).
⑤ 실재하지 않는 자에 대한 소송도 사기죄를 구성하지 않는다(대판 92도743). ⑥ 타인과 공모하여 그를 상대로 의제자백을 받아 소유권이전등기를 경료한 때에도 같다(대판 97도2430)
⑦ 소송사기는 부실한 청구를 목적으로 법원에 소장을 제출한 때 또는 허위 내용의 서류를 증거로 제출하거나 그러한 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 때에 실행의 착수가 있으며(대판 20031951), ⑧ 법원을 기망하여 승소판결이 확정되면 기수에 이른다(대판 97도2786)
가압류·가처분은 강제집행의 보전절차에 지나지 않으므로 청구의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없고(대판 82도1529, 대판 88도55) 법정화해는 그것으로 인하여 새로운 법률관계가 창설되는 것이므로 화해의 내용이 실제 법률관계와 일치하지 않는다고 하여 사기죄가 성립할 여지는 없다(대판 67도1579).
(2) 구체적 판례
① 가계수표 발행인이 허위사실로 제권판결을 받거나(대판 99도364)
② 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 제권판결을 받은 경우(대판 2003도4914)
③ 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우(대판 2006도8488)
④ 채권이 소멸된 판결정본에 의하여 강제집행을 하거나(대판 92도2218)
⑤ 원인관계가 소멸한 약속어음 공정증서에 의하여 강제집행한 경우(대판 99도2213) 사기죄 성립
(3) 피기망자와 피해자 일치하지 않는 경우 [신용카드부정사용죄]
이는 상품제공자를 기망하여 카드 회사 또는 카드 명의인에게 손해를 입힌 경우이다. 신용카드를 부정사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입한 경우에 사기죄가 성립하는가 문제된다. 대금결제의 의사와 능력 없이 자기명의의 신용카드를 이용하여 물품을 구입한 때에는 사기죄를 구성한다.
대법원은 자기 카드를 이용하여 현금서비스를 받고 물품을 구입한 행위는 모두 사기의 포괄일죄가 성립한다고 판시한 바 있다(대판 95도2466). 그러나 현금자동지급지에서 현금을 인출하는 행위는 사기죄의 구성요건에도 해당하지 않는 행위이므로 사기죄의 포괄일죄가 된다고 할 수는 없다.
타인명의의 신용카드로 물품을 구입한 경우도 타인의 신용카드를 절취 또는 강취하여 물품을 구입하는 데 사용한 때에는 사기죄가 성립하는 것은 당연하다(대판 96도2715). 이에 반하여 타인의 신용카드를 편취 또는 갈취하여 본인으로부터 신용카드를 사용할 권한을 부여받은 경우에는 사기죄는 성립하지 않는다.
4. 처분행위
(1) 의의
직접 재산상의 손해를 초래하는 행위·수인 또는 부작위를 말한다. ① 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여는 재물의 현실적인 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓은 경우에도 인정된다(대판 2001도1825). 재산상의 이익에 대한 처분행위는 이익을 취득하게 하는 일체의 행위이다.
② 계약의 체결, 노무의 제공, 채무의 면제의사표시(대판 2012도1101)와 같은 행위는 물론 ③ 피해자가 기망에 의해 착오에 빠져 청구권을 행사하지 않는 부작위도 여기에 해당한다(대판 2005도9221). 가압류채권자가 기망에 의하여 부동산가압류를 해제하거나(대판 2007도5507), 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기를 말소하는 것(대판 2007도9417)도 처분행위에 해당한다.
(2) 구체적 판례
① 배당이의소송에서 제1심 판결에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하는 것도 재산적 처분행위에 해당(대판 2000도4419).
② 타인의 예금통장으로 예금을 인출하는 예금통장사기의 경우, 은행원이 정당한 권리자인가를 인식하는 데 잘못이 있었다고 할지라도 인과관계를 인정하지 않을 수 없다. 그러나 피기망자에게 착오가 없어도 처분행위를 했다고 인정되는 때에는 착오가 처분행위의 원인이 되었다고 할 수 없다(대판 66도806).
③ 타인을 기망하여 그의 승인을 받고 주거에 들어가서 재물을 절취하거나, 상품을 사겠다고 거짓말을 하여 진열대에 내어 놓은 것을 들고 가거나(대판 94도1487) 또는 옷을 입어 보겠다고 한 후에 그 옷을 가지고 가는 때에는 절도죄가 성립하지만,
④ 자전거를 살 의사도 없이 시운전을 빙자하여 교부받은 자전거를 타고 도주한 때에는 사기죄를 구성한다(대판 68도480).
5. 재산상 손해
(1) 상당 대가 지급 해도 죄 성립
판례는 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 대가가 일부 지급된 경우에 편취액은 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 그 자체가 된다고 판시하고 있다(대판 95도203). 또 상당한 대가를 지급하고 재물을 취득한 때에는 손해가 있다고 할 수 없으나, 금전을 대부하면서 담보권을 취득했다 하더라도 담보권이 손해를 정산하지는 못한다(대판 82도3088).
(2) 구체적 판례
① 입장권 없이 출입하거나 승차권 없이 승차한 경우 또는 지불능력 없는 자와 금전대여계약을 체결한 것만으로도 재산상의 손해는 발생하였다고 해야 하며, 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 명의인을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 한 경우에도 사기죄는 이미 기수에 이른 것이 된다(대판 2003도2252).
② 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우도 같다(대판 2002도7262).
6. 고의
(1) 의의
주관적 구성요건으로 고의와 함께 불법이득의 의사를 필요로 한다. 사기행위자는 모든 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 있어야 한다. 기망행위, 피기망자의 착오와 처분행위, 손해의 발생과 그 사이의 인과관계를 인식하여야 한다. 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의로도 충분하다. 따라서 대금을 지급하기 어려운 사정을 알면서 물건을 납품받거나(대판 2002도5265), 변제가능성이 없는 상태에서 돈을 차용한 때에는 미필적 고의가 인정된다(대판 83도340 전합, 대판 90도1218).
(2) 불법이득의 의사[=불법영득 의사]
고의 외에 자기 또는 제3자에게 불법한 재산상의 이익을 취득하게 하는 것을 내용으로 하는 불법이득의 의사 또는 불법영득의 의사(재물인 경우) 있음을 요한다(대판 79도2734, 대판 83도2857).
(3) 구체적 판례
① 차용금 편취로 인한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 금원차용 당시에는 사업이 정상적으로 운영되었고 차용금 변제의 의사와 능력이 있었으나 그 후 경제사정의 변화로 이를 변제할 수 없게 된 때에는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐(대판 95도3034, 대판 2007도10770) 이에 반하여
② 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 의사나 능력이 의심스러운 상황에 처하여 이러한 사실을 숨기고 피해자들에게 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금원을 차용하고 이를 급박한 기존 채무의 변제에 사용한 경우(대판 92도2588)
③ 특별한 자금공급 없이는 도산이 불가피한 상황에서 신용 과대조작, 재력과시 등의 방법으로 변제자력을 가장하여 대출을 받은 경우(대판 96도2904)
④ 자기자본 없이 대출금과 분양대금만으로 상가 등의 신축 분양사업을 하다가 공사를 중단·방치한 경우(대판 95도424)에는 편취의 고의가 인정되어 사기죄 성립.
⑤ 차용금 사기죄로 기소된 피고인이 파산신청을 하여 면책허가결정이 확정된 경우라 할지라도, 피고인이 파산신청 2년 전부터 불과 40여 일 전까지 여러 사람들로부터 돈을 빌려서 채무변제와 생활비 등으로 사용하였다면 사기죄를 구성한다(대판 2007도8549).
7. 맺는 말
사기죄는 재산적 범죄(절도, 횡령, 배임, 공갈 등) 중에서도 가장 성립하기 어려운 범죄이자 증명하기도 어려운 죄이다. 겉으로 드러난 구성요건(기술된 구성요건)은 간략한 것으로 보이지만 피해자 착오, 착오로 인한 처분행위, 손해의 발생, 각 행위 간 상당 인과관계의 존재 등 드러나지 않은 구성요건(기술되지 아니한 구성요건)이 많아 그 적용·해석에 까다롭기 때문이다.
대개 사기죄 고소사건 중 수사결과, 혐의가 인정되는 사건은 10% 정도 되며, 나머지 사건은 채무불이행으로 민사소송에서 다툴 사안인 것이 실제 현실이다. 따라서 사기죄에 휘말린 사람(고소인, 피고소인)이라면 위에서 인용한 각 구성요건에 따른 판례를 참고하여 독자가 처한 사기 사건 적용에 참고하여 억울한 처벌을 피하든지 억울한 피해 증명을 해서 손해를 복구해야 될 것이다.
-출처-
형법각론 제9판, 이재상, 박영사
https://solomon24.kr/★-사기죄-고소장-작성법-★/
https://solomon24.kr/경찰-불송치결정에-대한-제대로-된-이의신청으로-검/